| Bogotá,
D.C. 010/ Asunto
Radicación 02106804
Trámite 113
Actuación
440
Folios
008 Estimada señora: Damos
respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número de la referencia para informarle lo siguiente: 1
Libertad de iniciativa privada en cuanto a las características y tecnologías de
producción de bienes y servicios De
acuerdo con la ley[1] salvo lo dispuesto
en las normas técnicas de calidad que se adopten como oficiales obligatorias
y del régimen de licencia o registro legalmente obligatorios, todo productor de
bienes o servicios es libre de adoptar la tecnología de producción que estime
más adecuada para asegurar la calidad y la absoluta idoneidad de aquellos en los
términos del decreto ley 3466 de 1982. La
disposición mencionada es concordante con la estipulación constitucional[2] que consagra que la actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
En la misma disposición se establece que la ley delimitará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación. Adicionalmente
la Constitución prevé que la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse
al público en su comercialización; aclarando que serán responsables, de acuerdo
con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios,
atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores
y usuarios.[3] Del
contexto legal y constitucional expuesto se concluye que en Colombia existe libertad
de la iniciativa privada en cuanto a las características y tecnologías de producción
de bienes y servicios, salvo en lo casos en que de acuerdo con la ley ésta directamente
o por disposición de autoridad pública competente para ello, sujete a un bien
o servicio al cumplimiento de un requisito técnico específico. No obstante lo anterior debe tenerse
en cuenta que la libertad de iniciativa particular para determinar las características
y tecnología de producción de tubería de concreto sin refuerzo para alcantarillado
y los métodos de ensayo, no implica desconocimiento del deber legal de los fabricantes
de asegurar su calidad y absoluta idoneidad en los términos de los artículos
1 y 2 del decreto ley 3466 de 1982. Ahora bien, dado que en la actualidad
no hay una norma técnica oficial obligatoria en relación con la tubería de concreto
sin refuerzo para alcantarillado y los métodos de ensayo empleados, las entidades
estatales en su contratación podrán establecer las condiciones que consideren
garantizan la calidad e idoneidad del producto o utilizar cualquiera de los referentes
de condiciones ordinarias y habituales del mercado, entre otros, la NTC 1022 o
la NTC 3676. Al respecto es preciso señalar que de
acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del decreto 2269 de 1993, "Las entidades
a las cuales se aplique el estatuto de contratación administrativa deberán exigir
en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos técnicos y de las normas
técnicas obligatorias, a través del Certificado de Conformidad. Estas entidades
podrán utilizar en sus adquisiciones las normas técnicas colombianas de carácter
voluntario o en su defecto, las normas internacionales elaboradas por organismos
reconocidos a nivel mundial, con el objeto de asegurar la calidad de éstas".[4] En este sentido, una entidad estatal podrá
solicitar la realización de ensayos y pruebas que permitan verificar el cumplimiento
de las condiciones de idoneidad y calidad acordadas en el contrato. 2. Organismos de certificación acreditados El decreto 2269 de 1993 define el organismo
de certificación como la "entidad imparcial, pública o privada, nacional, extranjera
o internacional, que posee la competencia y la confiabilidad necesarias para administrar
un sistema de certificación, consultando los intereses generales".[5] Así mismo, la circular externa 10 de 2001
(circular única) de la Superintendencia de Industria y Comercio señala que "La
acreditación se concederá para un tipo de organismo y para una o más de las modalidades
que se describen a continuación: "a) Organismos de Certificación: Para
que a través de la expedición de certificados de conformidad den constancia por
escrito o por medio de un sello, que un sistema de gestión de calidad o ambiental,
un producto, un servicio, un proceso o la calificación de una persona está conforme
con un reglamento técnico o una norma técnica".[6] Es así como, respecto de la fabricación
de artículos de cemento, entre ellos la tubería en concreto, los organismos de
certificación acreditados son el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación
- ICONTEC y la Corporación Centro de Investigación y Desarrollo tecnológico -
CIDET. Las entidades que solicitan la acreditación
como organismos de certificación de productos deben cumplir con lo señalado en
el título V de la circular única de ésta Superintendencia y con los dispuesto
en las guías ISO 65 e ISO 67.[7]
Ahora, para la expedición de un certificado de conformidad, verbigracia de ensayo
de lote, el organismo de certificación se remite al reglamento técnico, norma
técnica o referente utilizado en el fabricación del producto. De otra parte, el procedimiento de certificación
de productos dependerá de lo que voluntariamente acuerden el ente certificador
y el productor del bien. 3. Calidad e idoneidad de bienes El artículo 78 de la Constitución
Política establece que, "la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse
al público en su comercialización. "Serán responsables, de acuerdo
con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios,
atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores
y usuarios." (Resaltado fuera de texto) La jurisprudencia constitucional
al establecer el alcance de esta disposición ha señalado que, las condiciones
de calidad e idoneidad de los bienes, fundamentalmente se ocupan de determinar
la aptitud o conformidad de los productos en relación con el uso específico para
el cual se destinan, de tal manera que, la pretensión de una calidad mínima predicable
de los bienes y servicios "es uno de los elementos esenciales del derecho del
consumidor."[8] En desarrollo del citado precepto
constitucional, el decreto 3466 de 1982 consagra el régimen de garantías aplicable
a todas las relaciones de consumo, entendidas éstas como aquellas que se establecen
entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en donde estos
últimos se encuentran en una relación de asimetría en relación con los primeros
y en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.[9] Es así como, según el precitado
decreto, idoneidad de un bien o servicio es la aptitud que tiene para satisfacer
la (s) necesidad(es) para las cuales ha sido producido, así como las condiciones
bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción
de la (s) necesidad (es) para las cuales está destinado.[10]
Igualmente, define la calidad de un bien o servicio como el conjunto total de
propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen
o individualizan.[11] Partiendo de lo anterior, el
mismo decreto consagra tres clases de garantías, a saber: . Garantía mínima presunta de
calidad e idoneidad, la cual se deriva del artículo 23 inciso 2 y se entiende
pactada en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios, cuya
fuente se encuentra en las condiciones ordinarias y habituales del mercado. . Garantía mínima legal presunta
derivada del artículo 11, cuya fuente es el registro o licencia, norma técnica
oficial obligatoria o reglamento técnico. . Garantías voluntarias, las
cuales encuentran su fundamento en el artículo 12 del mismo decreto, el cual señala
que tanto productores e importadores, como proveedores y expendedores están facultados
para otorgar garantías adicionales a la legal en relación con los productos que
producen o importan, proveen o expenden, las cuales no pueden ser inferiores a
la legal. Así, las condiciones de calidad
e idoneidad garantizadas dependerán de la clase de garantía de que se trate y
ésta determinará el alcance de la responsabilidad del obligado a responder por
la misma. De este modo, el responsable de la efectividad de la garantía deberá
responder por este concepto, en el evento en que las fallas que fundamentan el
reclamo se relacionen con las condiciones de calidad e idoneidad garantizadas. En este orden de ideas, si eventualmente
se determinara que el bien adquirido presenta fallas en lo que a su calidad o
idoneidad se refiere, la responsabilidad por dichas deficiencias recaería en el
expendedor o proveedor del bien[12] que, en determinados casos puede confluir en
el mismo productor,[13] a menos
que se probara la existencia de una de las causales de exoneración previstas en
el artículo 26 del decreto 3466 de 1982. 3.1
Facultades sancionatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio
en relación con la calidad e idoneidad de bienes En virtud de lo señalado en
el artículo 2, numeral 4 del decreto 2153 de 1992, le corresponde a la Superintendencia
de Industria y Comercio velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre protección
al consumidor establecidas en el decreto 3466 de 1982 y concordantes. Así las cosas, tiene la potestad
de adelantar investigaciones administrativas, de oficio o a petición de parte,
dar trámite a las quejas de los consumidores, e imponer sanciones por violación
de las normas sobre protección al consumidor,[14]
entre otras sobre las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas
en normas técnicas oficiales[15] y sobre las condiciones de calidad
e idoneidad no registradas.[16] De lo anterior se concluye que,
los consumidores afectados con ocasión de la deficiente calidad y/o idoneidad
de cualquier producto, independientemente de que se encuentre sometido
a norma técnica oficial obligatoria o no como la tubería de concreto para alcantarillado,
pueden presentar su queja ante la División de Protección al Consumidor de esta
Superintendencia, con el objeto que se adelante la investigación correspondiente
y se tomen las medidas pertinentes, si es del caso. De otra parte, sin calificar
el caso concreto, cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo
23 de la ley 80 de 1993, "Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación
estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía
y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.[17]
Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los
servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo[18]". Por lo anterior, teniendo en cuenta las
atribuciones que por mandato legal le han sido conferidas a esta Superintendencia,
es pertinente informarle algunos aspectos relacionados con las normas sobre prácticas
comerciales restrictivas, eventualmente relacionados con el asunto planteado,
como sigue: 4. Prácticas comerciales restrictivas Las
normas contenidas principalmente en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, modificado
por el decreto 3307 de 1963 y los artículos 44 a 50 del decreto 2153 de 1992 configuran
las normas básicas en materia de prácticas comerciales restrictivas, en virtud
de las cuales, se prohiben y sancionan las conductas que tengan por objeto o
como afecto la alteración del libre desenvolvimiento del mercado, las cuales pueden
revestir la forma de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia o de abusos
de la posición dominante en el mercado. Es
claro entonces que, el objetivo de las normas citadas "se orienta a reprimir
las limitaciones a la competencia. Tutela la prevalencia de ésta en el mercado,
como columna vertebral de la economía de mercado."[19]
(Resaltado fuera de texto). Es decir, las disposiciones contenidas en dichas
normas al tiempo que, establecen la prohibición para los actores del mercado de
realizar ciertas conductas consideradas restrictivas o abusivas, consagran las
sanciones aplicables a quienes infrinjan la prohibición. 4.1. Acuerdos contrarios a la
libre competencia El artículo 47 del decreto 2153 de 1992 enuncia
algunos acuerdos que el legislador considera contrarios a la libre competencia.
A continuación nos permitimos hacer referencia a aquel acuerdo que podría eventualmente
relacionarse con el caso planteado por usted: 4.1.1. Colusión en las licitaciones o concursos De conformidad con el artículo 47 del
decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros,
los acuerdos "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos
o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución
de concursos o fijación de términos de las propuestas". Se entiende por acuerdo todo contrato, convenio,
concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.[20] Ahora bien, por colusión se
entiende la acción o efecto de coludir, [21]
y por coludir el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero. Sobre
este punto tiene precisado la jurisprudencia, que "las maniobras fraudulentas
pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros,
o de una de las partes para perjudicar a la otra".[22]
Así las cosas, es importante aclarar que eventualmente
pudieran configurarse en la situación planteada otras conductas violatorias del
régimen de libre competencia a las cuales no se ha hecho referencia en el presente
concepto, determinación que solamente puede adoptarse por esta Superintendencia
una vez surtido el trámite administrativo correspondiente, dado que a través de
un concepto jurídico no es posible pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad
de una conducta, en este caso, sobre las condiciones dispuestas por una entidad
del estado para efectuar el control de calidad de un producto. En este sentido es claro que el presente concepto
no compromete el criterio de la Entidad en relación con el caso planteado y si
considera que se han vulnerado las normas sobre libre competencia puede presentar
su queja ante esta Superintendencia, con el objeto que se adelante la investigación
correspondiente. En
los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto
en el artículo 25 del código contencioso administrativo. Para mayor información sobre el desarrollo
de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad,
puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Normatividad,
encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse
del Índice Temático de normas y conceptos. Atentamente, PIEDAD CONSTANZA FUENTES RODRÍGUEZ Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica
[13]Ibídem, artículo 1, literal b)
"Proveedor o expendedor. Toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca
al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes
o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción
de una o mas necesidades de ese público". - Constitución Política,
artículo 78. "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al
público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes
en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra
la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
(...)" - Decreto 3466 de 1982,
artículo 23. "Responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de
sus bienes y servicios. Respecto de los bienes y servicios cuya calidad e idoneidad
haya sido registrada en los términos del presente decreto o respecto de los cuales
sea legalmente obligatorio el registro o licencia, o cuya calidad e idoneidad
haya sido determinada mediante la oficialización de una norma técnica, la responsabilidad
de los productores se determinará de conformidad con los términos y condiciones
señalados en el registro o licencia o en la disposición que haya oficializado
la norma técnica teniendo en cuenta las causales de exoneración previstas en el
artículo 26. "Cuando la calidad e idoneidad
de los bienes o servicios no haya sido objeto de registro bastará para establecer
la responsabilidad por la mala o deficiente calidad e idoneidad, la demostración
del daño, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad señaladas
en el citado artículo 26. (...) "Tratándose de bienes importados
serán solidariamente responsables el importador y el productor de dichos bienes;
solidaridad que se deducirá de conformidad con las normas legales pertinentes."
"En todo caso la falta de correspondencia entre
la calidad e idoneidad ofrecidas y las registradas, o las señaladas en la licencia,
o las contenidas en las normas técnicas oficializadas sea que se establezca de
oficio o a petición de parte, la autoridad competente podrá imponer al productor
respectivo, en ejercicio del poder de policía, según la gravedad del incumplimiento,
inclusive en forma concurrente, las siguientes sanciones. "a) Multa a favor del Tesoro Público, en cuantía
que no podrá ser inferior al valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente
en Bogotá D.E., a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces dicho
salario mínimo. "b) Prohibición de producir, distribuir u ofrecer
al público el bien o el servicio de que se trate. El productor podrá solicitar
a la autoridad competente el levantamiento de esta sanción, previa demostración
de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren
el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad. "c) En caso de reincidencia dentro de los dos
(2) años siguientes a la imposición de alguna de las sanciones de que tratan las
letras a) y b) precedentes, se prohibirá definitivamente la producción, distribución
y venta del bien o servicio respectivo. "En este evento, en la misma providencia
se dispondrá el retiro inmediato de las existencias del bien que se encuentre
en el mercado, para ponerlas a disposición de la autoridad que imponga la sanción,
la cual ordenará el examen de todas ellas, a fin de determinar cuales deben ser
destruidas y cuales pueden venderse al público, siendo entendido que el producido
de la venta, descontados los gastos de administración o manejo, así como el de
los exámenes practicados y las multas pendientes de pago, será entregado al productor
o expendedor sancionado, según el caso. "PARAGRAFO:
Para la aplicación y graduación de las sanciones previstas en este artículo se
tendrá en cuenta la falta de correspondencia a que se refiere el primer inciso,
determinada en el bien o servicio unitario que hubiere originado la investigación
administrativa, cuando sea consecuencia de la falla o deficiencia de calidad e
idoneidad que pueda verificarse en el conjunto de la producción y dentro de su
respectivo proceso, mediante la utilización de los procedimientos técnicos que
sean indispensables según la naturaleza del bien o servicio".
En todo caso en que se compruebe, de oficio o
a petición de parte, que los bienes o servicios cuya calidad e idoneidad no se
encuentran registradas, no siendo obligatorio legalmente su registro, no corresponden
a las exigencias ordinarias y habituales del mercado, a juicio de la autoridad
competente, ésta impondrá al productor, en ejercicio del poder de policía, aún
en forma concurrente, las siguientes sanciones. a) Multa a favor del Tesoro Público en cuantía
que no podrá ser inferior a cinco (5) veces el valor del salario mínimo legal
mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición, ni superior a ciento
cincuenta (150) veces dicho salario mínimo. b) Orden de retiro inmediato de las existencias
que se encuentren en el mercado, las cuales se pondrán a disposición de la autoridad
competente para que, previo dictamen técnico, se proceda a su destrucción o venta.
En caso de venta, del resultado de la operación se descontará el valor de los
gastos de administración, de los dictámenes efectuados y de las multas que se
encuentren pendientes de pago. El saldo se entregará al productor o expendedor,
según el caso. c) Prohibición definitiva de la producción, distribución
y venta del bien o servicio respectivo".
| 
