| Estimado
Doctor: Damos
respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número que se indica en el asunto relacionado con las cláusulas de exclusividad
y si las mismas constituyen una "presunción de derecho cuya consecuencia es la
restricción de la competencia o sí, bajo el mismo escenario, el legislador admite
en algunos contratos cláusulas de exclusividad que no son restrictivas de la competencia".
Sobre el particular le manifestamos lo siguiente: 1.
Presunción de Derecho De
conformidad con lo establecido en el artículo 66 del código civil, "Se dice presumirse
el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. "(..) "Si
una cosa según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias". Ahora
bien, al respecto la doctrina ha señalado que "Para saber si la presunción es
o no de derecho, hay que atenerse a las palabras empleadas por el legislador,
que generalmente utiliza la expresión 'se presume de derecho"[1]. De
acuerdo con lo anterior y revisado el texto del artículo 19 de la ley 256 de 1996
no es posible afirmar que en el caso de los pactos desleales de exclusividad el
legislador haya previsto una presunción de derecho. 2.
Pactos desleales de exclusividad De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 256 de 1996, se consideran
desleales las cláusulas de exclusividad pactadas dentro de los contratos de suministro,
cuando éstas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores
al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios[2].
La jurisprudencia
constitucional ha explicado los criterios que deben tenerse en cuenta para efectos
de determinar si un pacto de exclusividad podría considerarse desleal, señalando
que: "la norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna,
todos los pactos de exclusividad. En verdad carece de razonabilidad y proporcionalidad,
asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la constitución
política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia,
para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado,
su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la participación
de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos y oligopólicos,
el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder en el mercado
a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el
grado de competencia existente en el mercado relevante, etc. "Sin
embargo si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional
se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que
tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado,
vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados
un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente"[3]. (Subrayado fuera de texto). De
conformidad con lo expuesto, es claro que la norma objeto de análisis establece
que se considerarán desleales únicamente aquellos pactos que tengan como efecto
restringir el acceso de los competidores en el mercado.
| 
