Resolución 5197 del 26 de Febrero de 2003

1.
Delegatura                  Promoción de la Competencia
División                       Promoción de la Competencia
Resolución                  05197 del 26 de febrero de 2003
Expediente N°            02021360
Investigados              Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A. y Caja de Compensación Familiar, Compensar.
Denunciante               De oficio
Tema                           Integración no informada

2.         El caso concreto

2.1.             Hechos a investigar

A través de la actuación adelantada, se pretendió establecer, en primer término, si la operación de integración económica que habrían adelantado las empresas investigadas se enmarcaba dentro de los supuestos de información previa que consagra el artículo 4° de la Ley 155 de 1959, y en caso de ser así, entrar a determinar si se dió cabal cumplimiento a la obligación antes referida.

2.2.      Norma Violada

El artículo 4° de la Ley 155 de 1959, establece que las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios, cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20'000.000,00) o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha fusión, consolidación, o integración.

2.3.      Resultados de la investigación

2.3.1     Obligación de información previa

Dentro de las normas de competencia se encuentran diferentes facetas que permiten al Estado prevenir o sancionar, cuando sea el caso, conductas que afecten un mercado específico. Es así como se sancionan los actos y acuerdos restrictivos, así como el abuso de posición dominante. En el mismo sentido y bajo una faceta eminentemente preventiva aparecen las operaciones de integración económica, las cuales deben ser estudiadas con anterioridad a su realización, a fin de observar si esa unión afecta las condiciones de un mercado competitivo.

Así pues, en desarrollo de la labor preventiva señalada, el legislador estableció los supuestos que deben observar los particulares cuando pretenden realizar una operación de integración económica. Nótese que la labor ejercida por el Estado se desarrolla con antelación a una posible operación, pues su labor posterior no reporta ningún beneficio para el mercado.

De esta forma, se debe dar aviso a la Superintendencia de Industria y Comercio de una integración empresarial que pretenda adelantarse, cuando quiera que se presenten los siguientes supuestos:

2.4.      Suficiencia de las garantías como requisito para su aceptación

Dado que la aceptación de garantía y la consecuente clausura de investigación ha quedado supeditada al juicio del Superintendente, en cuanto a la suficiencia del ofrecimiento,^[1] resulta imperativo definir bajo que parámetros ha de establecerse la consabida suficiencia.^[2] De esta forma, considera esta Entidad que la suficiencia debe predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.

En cuanto al parámetro general, se estima que existirá suficiencia en la medida en que se pueda concluir que la implementación de la corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las normas sobre promoción de la competencia.

De esta forma y analizando el ofrecimiento realizado, se advierte que este parámetro se cumple toda vez que el correctivo propuesto incentiva los fines referidos en el párrafo anterior, especialmente en cuanto hace a que esta Entidad puede analizar las operaciones de integración empresarial, y por esta vía, impedir aquellas que estén precedidas de convenios anticompetitivos entre las empresas intervinientes, o que puedan dar lugar a la fijación de precios inequitativos en el mercado, o que conlleven cualquier efecto nocivo para el mercado.[3]

En relación al parámetro particular, habrá suficiencia cuando quiera que exista un elemento que brinde tranquilidad a esta Entidad, respecto a que los compromisos asumidos serán materializados en hechos concretos y que en caso de incumplirse, podrá la Superintendencia hacer efectiva la correspondiente garantía, sin perjuicio de continuar con la respectiva investigación.

Bajo este parámetro, se entenderá que el elemento es idóneo en la medida en que Aviatur S.A. constituya una póliza de una compañía de seguros debidamente reconocida, por valor de  seiscientos sesenta y cuatro millones de pesos moneda corriente ($664.000.000.oo), que garantice el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución, y adicionalmente, el señor Jean Claude Bessudo Hesby constituya, una póliza por noventa y nueve millones seiscientos mil pesos moneda corriente ($ 99'600.000.oo) que corresponde al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio a las empresas y persona naturales, que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, o que autoricen, ejecuten o toleren tales conductas, en su orden.^[4]

De esta manera, considera esta Superintendencia que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de Aviatur S.A. y su representante legal, quedaría suficientemente garantizado por las pólizas respectivas, lo que le otorga a esta Entidad un grado razonable de confianza, en cuanto que lo ofrecido sería efectivamente cumplido por parte de los interesados, y que en tal virtud, no volverán a incurrir en los mismos supuestos que dieron origen a la presente actuación.

Lo anterior, siempre y cuando la vigencia de las pólizas se extienda por un año, prorrogable por un año más a criterio de la Entidad, ya que con ello se neutralizarían los efectos nocivos provocados por un posible incumplimiento de lo prometido.

2.4.1.    Esquema de seguimiento

Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho si se terminan las investigaciones sin que se de un esquema de seguimiento que nos permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en la misma conducta que ameritó investigación.

En este caso, el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta en el plazo y forma que para cada asunto se indica. Conviene precisar que los plazos para desarrollar las tareas se cuentan a partir de la ejecutoria de esta resolución.

2.4.2     Aviatur S.A.

2.4.2.1  Los investigados deberán enviar a la Delegatura para Promoción de la Competencia, copia del contrato de fiducia que celebren con la entidad fiduciaria respectiva, el cual deberá contener además de las cláusulas de Ley, las siguientes:

ü      Incluir dentro de las instrucciones al fiduciario, la obligación de aceptar y poner en práctica la totalidad de las condiciones que han quedado fijadas en la presente resolución, anexando copia de la misma.

ü      Incluir dentro de las instrucciones al fiduciario, obligaciones para los funcionarios que tengan a su cargo la administración del negocio, en el sentido de cumplir y hacer cumplir la normatividad sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en todos los actos que ejecuten en desarrollo del encargo, especialmente en cuanto hace a preservar la independencia y autonomía de las decisiones de mercado que se adopten en la actividad del establecimiento de comercio. 

ü      En el evento en que la enajenación del establecimiento de comercio constituya una operación de integración empresarial, la información sobre dicha operación deberá ser preparada y presentada ante esta Superintendencia, por parte del fiduciario, siguiendo para ellos las instrucciones contenidas en la Circular Única No. 10 de 2001.

PLAZO: Copia del respectivo contrato de fiducia deberá allegarse a esta Entidad, dentro de los 15 días  siguientes a la ejecutoria de la presente resolución. La enajenación o entrega del establecimiento de comercio a un tercero, deberá hacerse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que quedare ejecutoriada la decisión de objetar la operación por parte de esta  Superintendencia.

2.4.2.2  Enviar a la Superintendencia de Industria y Comercio toda la información requerida para el estudio de la operación, de acuerdo con lo prescrito en la Circular Única 010 de 2001.

PLAZO: Dicha información deberá ser remitida a la Delegatura para Promoción de la Competencia, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, en medio impreso y magnético.

2.4.2.3  Mientras la operación se encuentre en estudio por parte de esta Superintendencia, se deberá allegar mensualmente, un informe de Auditoria Externa, en el que se especifique el desarrollo de la administración del establecimiento de comercio, y la forma o el procedimiento que han seguido para sus determinaciones de mercado.

PLAZO: El anterior informe con su correspondiente auditoria deberá allegarse mensualmente, debidamente certificado por el representante legal de la fiduciaria que se designe para el efecto y por la firma auditora.

Lo anterior, entiéndase sin perjuicio de las facultades que por ley le corresponden a esta Superintendencia,^[5] para la verificación del cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.