| Bogotá,
D.C. 010/ Asunto
Radicación 02115366
Trámite 113
Actuación
440
Folios
006 Estimado señor: Damos
respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle
que, a través de un concepto no podemos determinar si la conducta planteada constituye
una violación a las normas de competencia desleal. No obstante lo anterior, a
continuación nos permitimos ilustrarle en relación con el punto, a fin de que
pueda determinar si resulta viable o no tomar las acciones a que pueda haber lugar. 1
Competencia Desleal La
Constitución Política de Colombia en su artículo 333 establece como principios
orientadores del Estado Social de Derecho colombiano, la libertad de empresa y
la libertad de competencia. En virtud de la libertad de competencia, todas las
personas tienen derecho a concurrir al mercado dentro de un marco en el cual cada
uno lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de
lograrlo, sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles
que ofrecen. Así,
la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada, entre otras, con la
libertad de empresa y la libre competencia, la cual se traduce en "la contienda
de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines
económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación
de la clientela."[1] Ahora
bien, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, a la
libertad de empresa y a la libre iniciativa privada, como todos los derechos y
libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho no es absoluta, sino
que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del
interés general.[2] De esta manera, los agentes económicos no se
encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que
deben respetar las reglas que el legislador haya previsto en aras de proteger
la libre competencia. En
desarrollo de lo anterior, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan
medios legales, quienes resultan vencidos en virtud del libre juego de la oferta
y la demanda, tienen la carga de soportar dicho efecto; por el contrario, cuando
dentro de esa lucha los competidores se valen de medios desleales que distorsionan
el mercado, su conducta es reprimible[3]. 1.1
Presupuestos de aplicación de las normas sobre competencia desleal Para
que a un acto se le puedan aplicar las normas sobre competencia desleal y pueda
tipificarse dentro de alguna de las conductas consideradas como desleales, se
necesita el cumplimiento de dos supuestos a saber: ·
Ambito objetivo La
conducta debe haber sido realizada en el mercado y haber tenido fines concurrenciales,
es decir, haber proporcionado la posibilidad de participar o intervenir en el
mercado, lo cual presume la ley cuando la actuación es objetivamente idónea para
mantener o incrementar la participación en el mercado del actor o de un tercero.[4] · Ambito
territorial La conducta debe tener sus efectos principales
o estar llamada a producirlos en el mercado colombiano.[5] De lo expuesto se colige que, para que
una conducta sea calificada como desleal a la luz del ordenamiento jurídico colombiano,
ésta deberá haber tenido, fines concurrenciales y sus consecuencias se deben haber
producido en el mercado colombiano o haber estado llamadas a producirse. 1.1
Actos de Competencia Desleal La ley 256 de 1996 establece una cláusula
general de aplicación de acuerdo con la cual, "se considera que, constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena
fe comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de
decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado." De otra parte, en los artículos 8 a 19
de la misma ley, se tipifican otros actos constitutivos de prácticas desleales,
recogiendo las conductas más comunes a saber: desviación de la clientela, desorganización
de la empresa, actos de confusión, actos de engaño, actos de descrédito, actos
de comparación, actos de imitación, explotación de la reputación ajena, violación
de secretos, inducción a ruptura contractual, violación de normas y pactos desleales
de exclusividad. Vale la pena resaltar que, el artículo
15 de la ley 256 de 1996 establece como conducta constitutiva de competencia desleal
la explotación de reputación ajena, la cual de acuerdo con la norma consiste en
el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación
industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Así mismo el artículo 16 de la citada
ley considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular,
de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales
a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente,
a consecuencia de la práctica de espionaje o prácticas similares o mediante la
infracción de una norma. En consecuencia, de acuerdo a lo aquí
señalado la conducta planteada en su consulta constituirá un acto de competencia
desleal en cuanto cumpla con los presupuestos señalados y adicionalmente se encuadre
en la prohibición general o en alguna de las conductas previstas en la norma.
1.3. Denuncias en materia de competencia
desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio Al
tenor de la ley 256, cualquier persona que participe o demuestre su intención
de participar en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados
por actos de competencia desleal puede iniciar una acción declarativa y de condena
o preventiva o de prohibición.[6] De
conformidad con la citada ley, para que la acción declarativa y de condena sea
procedente, debe haberse producido en el mercado un acto de aquellos que la misma
ley califica como de competencia desleal, que envuelva fines concurrenciales y
cuyos efectos principales se den en el mercado colombiano. Así mismo, la acción
preventiva o de prohibición es procedente cuando el acto desleal aún no se ha
producido o cuando a pesar de haberse producido ya, aún no ha causado ningún perjuicio. En
cuanto a la competencia para conocer de las referidas acciones, de conformidad
con la ley 256 de 1996, ésta se encuentra radicada en los jueces especializados
en derecho comercial en los lugares donde ya han sido creados y en donde todavía
no existen, en los jueces civiles del circuito.[7]
Del mismo
modo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de lo previsto en
la ley 446 de 1998, tiene facultades jurisdiccionales excepcionales para conocer
de estos asuntos.[8] En efecto, es pertinente señalar que cuando la
citada ley establece que, "la Superintendencia o el juez competente conocerán
a prevención" le está otorgando al accionante la facultad discrecional de elegir
ante cual de éstas dos autoridades instaura la acción judicial correspondiente,
pero estableciendo que una vez presentada la denuncia ante una de ellas, la que
conoce se convierte en la autoridad competente exclusiva y por ende excluye a
la otra.[9] Finalmente es importante anotar que, la
ley 446 de 1998, le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio además
de las facultades jurisdiccionales ya señaladas, facultades administrativas, de
oficio o a petición de parte, en relación con los actos constitutivos de competencia
desleal, para lo cual, tiene las mismas atribuciones de las que goza en materia
de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pudiendo
entonces imponer las sanciones administrativas contempladas en el decreto 2153
de 1992. De conformidad con lo anterior, frente
a un presunto acto de competencia desleal, usted podrá formular la denuncia ante
esta Superintendencia, para que actúe ya sea en ejercicio de sus facultades administrativas
o jurisdiccionales, lo cual dependerá de la naturaleza de sus pretensiones. De otra parte, en la petición será necesario
determinar la clase de actuación que usted desea adelantar, esto es en desarrollo
de las facultades administrativas[10] y/o en desarrollo de las facultades jurisdiccionales,[11]
la cual deberá contener la siguiente información: · Si
la acción que se instaura es jurisdiccional y/o administrativa · Los
nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado,
si es del caso, con identificación de los respectivos documentos de identidad
y de las direcciones. · El
objeto de la petición · Las
pretensiones · Las
razones que fundamentan la denuncia · Las
pruebas que se pretendan hacer valer en el proceso y las que prueben la conducta
alegada en la queja · Que
no se ha iniciado una acción por los mismos hechos ante los jueces de la República · Las
normas que se estiman violadas, y · La
firma del peticionario. En relación con su pregunta relacionada
con las pruebas que se deben aportar en su caso concreto, le corresponderá a usted
de acuerdo con su caso particular determinar qué medios probatorios pueden ser
los apropiados para llevar al funcionario el conocimiento de los hechos afirmados
en la petición. Al respecto cabe anotar que, serán admisibles todos los medios
de prueba previstos en el código de procedimiento civil, entre los cuales se encuentran
el testimonio, los documentos y la inspección judicial entre otros. 1.4. Medidas cautelares De conformidad con el artículo 31 de la
Ley 256 de 1996, las medidas cautelares pueden consistir en la orden de cesación
del acto de competencia desleal o las demás que resulten pertinentes. En efecto, el mencionado artículo establece
que las medidas cautelares "serán de tramitación preferente. En caso de peligro
grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser
dictadas dentro de las (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud".
De lo anterior debe entenderse que, ante un acto que presuntamente viola las normas
sobre competencia desleal el afectado podrá solicitar que se dicten medidas cautelares
con antelación a la presentación de la demanda si lo hace ante los jueces civiles
o a la presentación de su petición si lo hace ante esta Superintendencia. Ahora bien, en relación con su pregunta
a cerca de cuál es la medida cautelar inmediata que se podría invocar ante una
presunta violación a las normas de competencia desleal, podrá solicitar la cesación
provisional del acto y las demás que resulten procedentes, tendiendo en cuenta
la naturaleza del acto y su manifestación en el mercado.[12], cuyo decreto y práctica corresponderá a esta
Superintendencia.[13] Finalmente, respecto a su pregunta relacionada
con la indemnización de perjuicios note usted que, si la vía escogida para establecer
si existe un acto de competencia desleal es ante los jueces civiles del circuito,
la indemnización de perjuicios podrá ser solicitada en la demanda como parte de
las pretensiones. Sin embargo, si la queja es presentada
ante esta Superintendencia, la indemnización de perjuicios únicamente tendrá lugar
si el proceso escogido por el quejoso es en ejercicio de las facultades jurisdiccionales
que tiene esta entidad, los cuales deben ser solicitados dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes a la decisión en firme[14] que ha declarado la existencia de una conducta
constitutiva de competencia desleal. Dichos perjuicios se liquidarán conforme
al trámite incidental indicado en los artículos 135 a 138 del código de procedimiento
civil. En los anteriores términos damos respuesta
a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso
administrativo. Para mayor información sobre el desarrollo
de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad,
puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Normatividad,
encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse
del Índice Temático de normas y conceptos. Atentamente, PIEDAD CONSTANZA FUENTES RODRIGUEZ Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
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