Bogotá, D.C.

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Asunto                               Radicación    03018509
                                          Trámite          113
                                          Actuación      440
                                          Folios            003               

Estimado Señor:

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle que a través de un concepto no podemos determinar si la conducta descrita en la consulta constituye una violación a las normas de competencia desleal.  No obstante lo anterior, a continuación nos permitimos ilustrarle en relación con el punto, a fin de que pueda determinar si las conductas por usted desplegadas podrían constituir  alguna conducta de competencia desleal.

1. Competencia Desleal

La Constitución Política de Colombia en su artículo 333 establece como principios orientadores del Estado Social de Derecho colombiano, la libertad de empresa y la libertad de competencia. En virtud de la libertad de competencia, todas las personas tienen derecho a concurrir al mercado dentro de un marco en el cual cada uno lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de lograrlo, sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles que ofrecen.

Así, la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada, entre otras, con la libertad de empresa y la libre competencia, la cual se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela."[1]

Ahora bien, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general.[2] De esta manera, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya previsto en aras de proteger la libre competencia.

En desarrollo de lo anterior, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan medios legales, quienes resultan vencidos en virtud del libre juego de la oferta y la demanda, tienen la carga de soportar dicho efecto;  por el contrario, cuando dentro de esa lucha los competidores se valen de medios desleales que distorsionan el mercado, su conducta es reprimible[3].

1.1.  Presupuestos de aplicación de las normas sobre competencia desleal

Para que a un acto se le puedan aplicar las normas sobre competencia desleal y pueda tipificarse dentro de alguna de las conductas consideradas como desleales, se necesita el cumplimiento de los supuestos de aplicación consagrados en los artículos 2 a 5 de la ley 256 de 1996, a saber:

?  Haber sido realizada en el mercado.

?  Haber tenido fines concurrenciales, es decir, haber proporcionado la posibilidad de participar o intervenir en el mercado, lo cual presume la ley cuando la actuación es objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado del actor o de un tercero.

?  Se aplica a todos los participantes en el mercado, independientemente de su calidad de comerciantes. 

?  Los actos desleales deben tener sus efectos principales o estar llamados a producirlos en el mercado colombiano.

De lo expuesto se colige que, para que una conducta sea calificada como desleal a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, ésta deberá haber tenido, fines concurrenciales, sus consecuencias se deben haber producido en el mercado colombiano o haber estado llamadas a producirse, como también haber sido realizada por un agente que participe en el mercado independientemente de su calidad de comerciante.

1.2. Actos de Competencia Desleal

La ley 256 de 1996 establece una cláusula general de aplicación de acuerdo con la cual, "se considera que, constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado." (Subrayado fuera de texto).

De otra parte, en los artículos 8 a 19 de la misma ley, se tipifican otros actos constitutivos de prácticas desleales, recogiendo las conductas más comunes a saber:  desviación de la clientela, desorganización de la empresa, actos de confusión, actos de engaño, actos de descrédito, actos de comparación, actos de imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a ruptura contractual, violación de normas y pactos desleales de exclusividad.

Sobre el particular, vale la pena mencionar que el artículo 8 de la ley 256 de 1996 considera como actos desleales de desviación de la clientela a "toda conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial".   Al respecto, la doctrina ha señalado que "la clientela sí puede ser desviada, pero no por "sistemas distintos de la normal y leal aplicación de la ley de la oferta y la demanda".[4].

Adicionalmente, cabe anotar que el acto de captar la clientela por sí mismo no constituye un acto de competencia desleal, sino que constituirá competencia desleal los actos que impliquen la utilización de "medios que no se basan en la calidad y condiciones de las prestaciones ofrecidas, ni se basan en la eficiencia empresarial, sino en actuaciones que distorsionan el sistema.  Tal ocurre, por ejemplo, cuando se atrae a la clientela creando confusión entre los productores propios y los más acreditados de un competidor, mediante engaño, u ofreciendo primas que disfrazan los precios o la calidad de los productos".[5].

"Cabe agregar, por último, que por la generalidad de la norma, la desviación puede darse, o para atraer la clientela hacia el competidor desleal, o para alejarla sin el anterior propósito.  Ambas conductas son desleales, sin consideración alguna, respecto del provecho que reporte su realización.  Cuando se denigran, por ejemplo, los productos del competidor rival, puede que el efecto se produzca de manera inmediata para el ejecutor de la conducta, por permitirlo las circunstancias bajo las cuales se realiza el acto desleal; pero si no le son favorables esperará aprovecharse de parte de la clientela que, alejada, buscará satisfacer sus requerimientos de bienes o servicios a través de otros empresarios con presencia en el mercado."[6]

Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 256 de 1996 consagra que " La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. 

"No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

"La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

"También se considerará desleal la imitación sistemática de la prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado".

Sobre esta conducta la doctrina ha señalado que "Se debe establecer, en primer lugar, la delimitación del ámbito de aplicación de este supuesto, pues se trata de imitación, que comporta un "aprovechamiento indebido de la reputación ajena"-inciso 2 art. 14-; pues sin existir imitación, se consagra posteriormente como desleal la "explotación de la reputación ajena"-art 15-."[7]

La conducta que describe el artículo 14 de la mencionada ley, se daría en aquellos casos "en que la doctrina y la jurisprudencia alemanas hablan de la apropiación directa de los  resultados de trabajo de otro.  Ahora bien, precisamente aquella doctrina se esfuerza en distinguir este caso de la verdadera imitación(...) Lo cierto es que también en el aprovechamiento directo del esfuerzo ajeno o del trabajo del otro hay igualmente copia pero en este caso no existe un esfuerzo personal en la obtención de ésta como lo hay en la imitación de productos. Sencillamente el competidor desleal se apropia de las realizaciones de otro sin ningún esfuerzo intermedio".

En cuanto a la conducta considerada como desleal por el artículo 15 de la ley 256 de 1996, denominada explotación de reputación ajena, es importante señalar que consiste  en el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado[8].  Al respecto, es importante aclarar que esta conducta esta referida principalmente al uso no autorizado de "signos distintivos o denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase", "género", "manera", "imitación" y similares".[9]

En consecuencia, de acuerdo a lo aquí señalado una conducta será considerada como un acto de competencia desleal en cuanto cumpla con los presupuestos señalados y adicionalmente se encuadre en la prohibición general o en alguna de las conductas previstas en la norma como desleales.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Normatividad, encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del Índice Temático de normas y conceptos.

Atentamente,

PIEDAD CONSTANZA FUENTES RODRÍGUEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica