Concepto 02074750 del 18 de Septiembre de 2002

Concepto 02074750 del 18 de Septiembre de 2002

Bogotá, D.C.

010/

Asunto             Radicación       02074750
                        Trámite 113
                        Actuación         440
                        Folios              003

Estimada señora:

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que, por regla general, a las cámaras de comercio no se les aplica el régimen de contratación de la administración pública. En consecuencia, debe atenderse a lo dispuesto en sus estatutos y en las directivas emitidas por sus órganos de dirección, a efectos de establecer si es posible contratar con el hijo de un miembro de la junta directiva de esa Cámara, teniendo en cuenta que no hay una norma que así lo impida. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Cámaras de comercio

1.1. Régimen de contratación

El Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló que, las cámaras de comercio se rigen principalmente por las normas de contratación privadas y sólo excepcionalmente, se les aplica las de contratación pública, cuando las cámaras celebren contratos en ejercicio de funciones administrativas que eventualmente en un acto administrativo, les confiera una entidad administrativa en los términos de los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998. [1]

En este sentido dado que, "a las cámaras de comercio no se les aplica el régimen de contratación de la administración pública, contenido en la ley 80 de 1993", [2] salvo que el contrato a celebrarse sea de aquellos a los que, conforme a lo anterior, se les aplica excepcionalmente el régimen de contratación pública, no se le aplican las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el artículo 8 [3] de dicha ley.

Así las cosas y atendiendo a la naturaleza jurídica de las cámaras, de carácter privado, corporativo y gremial, cuya organización y funcionamiento corresponde al de las entidades privadas, las cuales desarrollan una regulación contractual de la empresa por medio de los estatutos sociales destinados a regular su existencia y funcionamiento, [4] se debe acudir a lo dispuesto en los estatutos y directivas de sus órganos de dirección a efectos de establecer si es posible contratar con el hijo de un miembro de la junta directiva de esa Cámara, teniendo en cuenta que no hay una norma que así lo impida.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Normatividad, encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del Índice Temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora de la Oficina Jurídica

[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar. Rad. no. 1.308 de 1 de diciembre de 2000: "1.2 El ejercicio de funciones públicas o administrativas por particulares. La Constitución de 1991 prevé en tres normas el ejercicio de funciones públicas o administrativas o la prestación de un servicio público por parte de particulares.

"Inicialmente, el inciso tercero del artículo 123 superior dispone: 'La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio'.

"Luego, la parte final del primer inciso del artículo 210 establece: 'Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley'.

(...)

"La primera señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

"Es lo que hizo la ley 489 de 1998 en sus artículos 110 a 114, en donde se parte de la base de que hay una autoridad o entidad pública titular de la función, que la confiere temporalmente a un particular, para lo cual debe mediar la expedición de un acto administrativo de anuncio de la función que será encomendada, la elaboración de un pliego o términos de referencia, la formulación de una convocatoria pública y finalmente, la celebración de un convenio, cuyo plazo de ejecución es de cinco años.

"Dentro de esta normatividad se establece, en el artículo 112, que los actos unilaterales que expida el particular en desarrollo de la función conferida, deben sujetarse a las disposiciones de los actos administrativos, y los contratos que celebre, a las normas de contratación de las entidades estatales.

"La segunda norma constitucional atrás referida señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley, lo cual significa que la ley misma puede conferir directamente funciones administrativas a los particulares y lo puede hacer de manera temporal o permanente, ya que la norma no alude al tiempo.

"Es lo que ha sucedido en el caso de las Cámaras de Comercio, ... En este evento, es la ley la que asigna la función a una entidad particular, lo cual se sujeta al mandato del artículo 210 de la Constitución. No es una autoridad o entidad pública titular de la función la que se la confiere a un particular y por ende no se da la premisa planteada en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998, que en consecuencia, resultan inaplicables a la situación de funciones públicas dadas en forma directa por la ley.

(...)

"Por tanto, no resulta aplicable a las Cámaras de Comercio el artículo 112 de la ley 489 de 1998, en la celebración de los contratos necesarios para cumplir las funciones públicas que les ha atribuido la ley pues dicha norma es de aplicación en el caso del particular que ha recibido las funciones públicas o administrativas de una entidad pública, mediante acto administrativo y convenio.

(...)

"2. LA SALA RESPONDE:

"A las cámaras de comercio no se les aplica el régimen de contratación de la administración pública, contenido en la ley 80 de 1993.

"Dicho régimen sólo se les aplicará cuando las Cámaras deban celebrar contratos en ejercicio de funciones administrativas que eventualmente les confiera una autoridad o entidad administrativa, en los precisos términos estipulados en el capítulo XVI - artículos 110 a 114 - de la ley 489 de 1998, funciones que, como se dijo, serán diferentes de las que tiene asignadas directamente la ley".

[2] Ibídem.

[3] Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 2: "Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos con la entidad respectiva: ... b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante".

[4] PINZÓN, Gabino. Sociedades comerciales, Vol. I, Teoría general, quinta edición, Editorial Temis, S.A., 1998, págs. 59 y 60.