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010/ Bogotá,
D.C. Asunto
Radicación 02068072
Trámite 113
Actuación 440
Folios 008 Estimado
señor: Damos respuesta
a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle que, de conformidad con los decretos 3466 de
1982 y 1130 de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad
competente para velar por la protección de los derechos de los usuarios, suscriptores
y/o consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, [1] mientras que, el Ministerio de
Comunicaciones [2] y la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones - CRT, [3] son
las entidades competentes para desarrollar las funciones de planeación, regulación
y control de esta clase de servicios. En consideración a lo anterior, para obtener
respuesta a los numerales 1 a 7 de su consulta, deberá dirigirse a estas entidades,
ubicadas en el Edificio Murillo Toro entre carreras 7 y 8 y calles 12 y 13 y en
la carrera 11 # 93 - 46 piso 2 de Bogotá, respectivamente. Una vez
claro lo anterior, nos permitimos informarle algunos aspectos relacionados con
el régimen de protección a los suscriptores, usuarios y/o consumidores de los
servicios de telefonía móvil celular, como sigue: 1. Garantías
sobre bienes y servicios El decreto
3466 de 1982 - Estatuto de Protección al Consumidor - consagra el régimen de garantías
aplicable a todas las relaciones de consumo, entendidas éstas como aquellas que,
se establecen entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores,
dada la relación de asimetría en que se encuentran estos últimos con respecto
a los primeros y en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. [4] Según el
precitado decreto, la idoneidad de un bien o servicio es la aptitud que tiene
para satisfacer la (s) necesidad (es) para las cuales ha sido producido, así como
las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada
satisfacción de la (s) necesidad (es) para las cuales está destinado;
[5] mientras que define la calidad de un bien o servicio como el conjunto
total de propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan,distinguen
o individualizan. [6] 1.1. Clases
de garantías Partiendo
de lo anterior, el mismo decreto consagra tres clases de garantías, a saber. • Garantía
mínima legal de calidad e idoneidad, la cual se deriva de los artículos 23 inciso
2 y 25 y se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y prestación
de servicios, cuya fuente se encuentra en las condiciones ordinarias y habituales
del mercado. • Garantía
mínima legal presunta derivada del artículo 11, cuya fuente es el registro o
licencia, norma técnica oficial obligatoria o reglamento técnico. • Garantías
voluntarias, las cuales encuentran su fundamento en el artículo 12 del mismo decreto,
el cual señala que, tanto productores e importadores, como proveedores y expendedores
están facultados para otorgar garantías adicionales a la legal en relación con
los productos que producen o importan, proveen o expenden, las cuales no pueden
ser inferiores a la legal. De lo anterior
se concluye que, todo bien o servicio está amparado por una garantía mínima (presunta
o legal), la cual insistimos se entiende pactada en todos los contratos de compraventa
y prestación de servicios [7] y
constituye un derecho esencial para todos los consumidores por cuanto éstos adquieren
bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades y en consecuencia,
es imperativo que dichos bienes o servicios gocen de unas condiciones mínimas
para que cumplan con el fin para el que fueron adquiridos. Así, las
condiciones de calidad e idoneidad garantizadas dependerán de la clase de garantía
de que se trate y éstas determinarán el alcance de la responsabilidad del obligado
a responder por la misma. 1.2. Responsabilidad
por las garantías De conformidad
con los artículos 11, 12, 13, 25 y 29 del referido Estatuto de Protección del
Consumidor, los proveedores o expendedores de bienes y servicios tienen la obligación
de responder frente a los consumidores por la calidad e idoneidad de los bienes
y servicios que proveen o expenden, es decir, tienen la obligación legal de hacer
efectivas las garantías otorgadas sobre los mismos.
[8] Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en ocasiones la calidad de productor
puede coincidir con la de proveedor o expendedor, caso en el cual, éste deberá
responder directamente por la efectividad de la (s) garantía (s) ante el consumidor.
[9] Igualmente, debe observarse que, los importadores se reputan
productores respeto de los bienes que introduzcan al mercado nacional y en consecuencia,
se les aplica el mismo régimen de responsabilidad frente a la efectividad de la
garantía que a los productores. 1.3. Aspectos
que comprenden las garantías De conformidad
con lo establecido en el artículo 13 del decreto 3466 de 1982, las garantías,
tanto legales, como voluntarias o adicionales, conllevan la obligación de proporcionar
la asistencia técnica indispensable para la utilización del bien, lo cual implica
la reparación y suministro de los repuestos necesarios para el efecto y, en caso
de repetirse la falla, la de proceder al cambio del bien por otro de la misma
especie, si el consumidor así lo solicita, estando vigente el término de la garantía.
Añade el artículo 13 que, siempre que se reclame la efectividad de la garantía
antes del vencimiento de su plazo, no podrá cobrarse suma alguna al consumidor
por los gastos y costos que implique la reparación por fallas en la calidad o
en la idoneidad del bien, ni por el transporte y devolución, todos los cuales
deberán correr por cuenta del obligado a responder en garantía. De lo expuesto
se concluye que, los equipos terminales necesarios para la prestación de los servicios
de telefonía móvil celular, como todo bien, están amparados al menos por una garantía
legal, la cual en este caso se deriva de las condiciones y ordinarias y habituales
del mercado y comprende los aspectos ya referidos. Igualmente es claro que, los
obligados a hacer efectivas las garantías sobre estos equipos son los productores
o importadores, según el caso, así como los distribuidores y expendedores de los
mismos, sean o no los operadores del servicio de telefonía móvil celular. 2. Contrato
de prestación de servicios de telefonía móvil celular 2.1.
Autonomía de la voluntad en el contrato de servicios no domiciliarios
de telecomunicaciones De conformidad
con el principio de la autonomía de la voluntad privada, al cual se refiere el
artículo 1602 del código civil, aplicable a los contratos mercantiles por expresa
disposición del artículo 822 del código de comercio, los particulares libremente
determinan el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. De este
modo, tratándose de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular,
el principio de la autonomía de la voluntad privada opera plenamente, según lo
dispuesto en el artículo 9 del decreto 990 de 1998,
[10] salvo en los casos en que, a través de normas imperativas de orden público,
el Estado haya reglamentado algunos aspectos de este tipo de contratos. En
este sentido, son de obligatorio cumplimiento las estipulaciones contractuales
sobre el plan y las tarifas acordadas por las partes y así mismo, los aspectos
que se hayan dispuesto respecto del cobro por el cambio de plan y demás, teniendo
en cuenta que no hay norma de orden público que así lo impida. Es
así como, el suscriptor de un contrato de telefonía móvil celular con un determinado
plan tarifario, [11] ofertado
de manera espontánea por el operador, parte de una "actitud de confianza
y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de
las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia
demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación
del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente
por ese carácter de adhesión que se le reconoce a esta clase de contratación". [12] Cuando
el operador ofrece [13] a una
persona diferentes alternativas de planes tarifarios para la celebración del contrato
de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el operador queda vinculado
desde este mismo instante a lo ofrecido. Realizada la oferta, esta deviene irrevocable
[14] y obligatoria respecto de quienes hayan cumplido las condiciones de ella. [15] De
acuerdo a lo anterior concluimos que, si la oferta inicial convenida con el operador
incluye en el plan, buzón, identificador de llamadas y mensajes de texto como
servicios integrados, dicho operador está obligado con el suscriptor a prestar
el servicio como se contrató y en la forma pactada. 2.2.
Modificación del contrato Siendo
el contrato ley para las partes, su modificación debe ser bilateral, es decir,
debe contar con la aceptación tanto del operador, como del suscriptor. Si el suscriptor
no accede a la modificación o cambio propuesto por el operador, el suscriptor
puede exigir el cumplimiento del plan tarifario o puede pedir que se dé por terminado
el contrato con justa causa. En
nuestro concepto, el hecho de que se informe a los suscriptores acerca de las
modificaciones generales a los planes tarifarios o a servicios no incluidos en
el contrato, no valida una modificación unilateral del contrato y mucho menos
su aplicación en forma retroactiva a aquellos que, habían adquirido planes que
sí cubrían dichos servicios. En
este sentido, la circular externa 10 de 2001 de esta Superintendencia (circular
única), en el numeral 2.2 del capítulo segundo, título III sobre "Servicios de
Telecomunicaciones no Domiciliarios", aborda el tema de la modificación contractual,
y precisa que debe incluirse siempre que se comunique la intención de modificación
el siguiente texto: "El
operador concede al usuario y/o suscriptor, un término de treinta días calendario
para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la presente modificación,
en caso de guardar silencio, se entenderá por aceptada y la misma empezará a regir
al vencimiento del periodo de facturación en que se encuentre." Lo
anterior implica que, respetando el acuerdo de voluntades, el operador no estaría
modificando unilateralmente las condiciones contractuales pactadas, sino que,
atendiendo a la bilateralidad del mismo, estaría simplemente proponiendo dicha
modificación. De
este modo, la propuesta de modificación contractual bien puede ser aceptada o
rechazada. Para el caso en que el suscriptor consienta en la modificación y por
ende la acepte, tal manifestación de voluntad, que es la que se estaría presumiendo
y para cuyo efecto se concede un determinado plazo, se verificaría tácitamente
en tal sentido, por el simple transcurso del plazo concedido. De
otra parte, en caso de no ser compartida por el usuario la propuesta de modificación,
éste deberá de forma expresa, poner en conocimiento del operador su rechazo a
tal modificación, la cual, en este caso no podrá entrar a operar, por cuanto no
se produjo el acuerdo de voluntades que se requiere para la modificación del contrato.
Ante
tal circunstancia, como quiera que el suscriptor del contrato tiene la facultad
de rechazar la modificación al mismo y por ende, optar por continuar su ejecución
en los términos originalmente pactados, el operador debe abstenerse de modificar
los planes a quienes rechacen expresamente la propuesta. Con
base en lo anteriormente expresado se tiene que, los operadores de telefonía móvil
celular no pueden modificar unilateralmente los planes tarifarios pactados con
sus suscriptores o cobrar por servicios no pactados, aun cuando de ello los informen,
pues la información no tiene el efecto de sustituir el derecho del suscriptor
a optar libremente por la aceptación o rechazo de una modificación que se propone
y que debe ser producto del acuerdo entre operador y suscriptor.
[16] 3. Régimen
tarifario del servicio de telefonía móvil celular De conformidad
con el artículo 5.1.3.1 de la resolución 489 de 2002, expedida por la CRT, en
tratándose de servicios de telecomunicaciones existen tres regímenes tarifarios,
a saber: • Régimen
de libertad: Es aquel en virtud del cual los operadores determinan libremente
sus tarifas. • Régimen
vigilado: Aquel mediante el cual los operadores determinan libremente sus tarifas,
pero éstas deben ser registradas ante la CRT, sin perjuicio de otros requisitos
que la ley establezca. • Régimen
regulado: En virtud del cual la CRT fija los criterios y metodologías con arreglo
a los cuales los operadores de telecomunicaciones determinan o modifican sus tarifas,
las que también deben ser registradas ante la CRT, sin perjuicio de otros registros
establecidos en la ley. A renglón
seguido, el artículo 5.1.4 establece los criterios generales bajo los cuales deben
fijarse las tarifas de cada uno de los servicios de telecomunicaciones, atendiendo
a las características de cada uno y según el régimen tarifario al que se encuentren
sometidos, cuales son: • Todos los
operadores involucrados en una comunicación tendrán derecho a percibir una justa
compensación por la misma. • Ningún operador
podrá recibir varios pagos por la prestación de un mismo servicio. • Las tarifas
de los servicios de telecomunicaciones deberán reflejar los costos de la prestación
de dichos servicios, más una utilidad razonable. • Las tarifas
de los servicios de telecomunicaciones deberán ser integrales, de modo que incluyan
la totalidad de los cargos causados por concepto de la llamada. • Todos los
servicios de telecomunicaciones estarán sometidos al régimen de libertad de tarifas,
excepto los casos señalados por la misma resolución o cuando la CRT resuelva lo
contrario. • En ningún
caso los operadores de telecomunicaciones podrán cobrar tarifas predatorias. Ahora bien,
en tratándose de las tarifas del servicio de telefonía móvil celular, el artículo
5.8.1 de la citada resolución 489 de la CRT establece que, éstas corresponden
al régimen vigilado, de tal manera que, pueden ser fijadas libremente por los
operadores y deben ser registradas ante la CRT. Señala el mismo artículo que,
bajo este régimen los operadores pueden aplicar a sus abonados estructuras tarifarias
que incluyan descuentos, franquicias de tiempo, precios diferenciales de horario
u otras condiciones especiales. Ahora bien, es preciso señalar que esta Superintendencia
no es competente para velar por la observancia de las anteriores disposiciones
y por lo tanto, tampoco para imponer las sanciones correspondientes por su violación
por lo que, este aspecto deberá ser consultado a la CRT o al Ministerio de Comunicaciones. Finalmente
es necesario puntualizar que, en todo caso las tarifas no pueden ser contrarias
a la libre y sana competencia, caso en el cual los operadores se harían acreedores
a las sanciones legalmente establecidas por parte de la Superintendencia de Industria
y Comercio. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto
de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet
www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña
de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia
y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,
MARIANA
CALDERÓN MEDINA Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
"Copia
del contrato de servicios debe serle entregada a los suscriptores".
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