Concepto 02065072 del 12 de Septiembre de 2002

010/

Bogotá, D.C.

Asunto             Radicación       02065072
                        Trámite 113
                        Actuación         440
                        Folios              004

Estimada señora:

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que, en un mercado libre y competitivo como el colombiano, los productores, importadores, distribuidores y expendedores de bienes y servicios están legitimados para crear estrategias comerciales e incentivos a los consumidores con el fin de atraer y consolidar su clientela, siempre y cuando con ello no vulneren las disposiciones legales vigentes. Ahora bien, no obstante a través de un concepto no es posible para esta Superintendencia calificar la legalidad o ilegalidad del caso concreto al que usted hace referencia, nos permitimos informarle algunos aspectos relacionados con los regímenes de competencia y protección al consumidor, eventualmente relacionados con el asunto planteado, como sigue:

1. Libertad económica y libre competencia

La Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad  que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras  a crear, mantener o incrementar su patrimonio." [1] (Resaltado fuera de texto).

En desarrollo de lo anterior la jurisprudencia ha reconocido que, la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [2] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela." [3]   En  concordancia  ha señalado también que, "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente". [4] (Resaltado fuera de texto).

Sin embargo es preciso recordar que, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia así como a la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, y en general todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, [5] de tal manera que, no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones establecidas por el legislador.  Por lo anterior se concluye que, el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.  En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la competencia, cuales son las de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal.

Es claro entonces que, por regla general, los agentes económicos pueden establecer libremente mecanismos para atraer y mantener su clientela, pudiendo por ejemplo crear  incentivos y ventajas para los clientes que se suscriban a programas dirigidos a determinado grupo de consumidores, como podrían ser por ejemplo los clientes institucionales. Igualmente pueden, en principio, establecer libremente condiciones para aquellos consumidores que no deseen suscribirse a a dichos programas especiales. Sin embargo, los mecanismos anteriores no pueden vulnerar las disposiciones en materia de competencia, como sucedería por ejemplo si, el agente económico que los adopta ostenta posición de dominio dentro del mercado e incurre en la conducta prohibida en el numeral 3 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, cual es la de "subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio." Igualmente es pertinente indicar que, el artículo 2 del mismo artículo prohibe a quien ostenta posición de dominio, aplicar "condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas."

De conformidad con lo anterior, en el evento en que el hipermercado al que usted hace referencia ostentara posición de dominio dentro de su mercado y subordinara la venta de los productos que comercializa a algunos clientes a la condición de que éstos se suscribieran a beneficios accesorios o  a que pagaran una suma de dinero adicional, podría estar incurriendo en las conductas prohibidas en los numerales  2 y 3 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992.

2. Información veraz y suficiente

De conformidad con el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 - Estatuto de Protección al Consumidor, "toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes, propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos."

Para efectos del cumplimiento de lo anterior, el capítulo segundo del título II de la circular externa 10 de 2001 (circular única) expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, señala algunas instrucciones a los productores, importadores, distribuidores y expendedores de bienes y servicios, las cuales son de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, en relación con el caso planteado en su consulta, consideramos pertinente hacer especial referencia a las siguientes:

Al tenor del numeral 2.1.1 del capítulo segundo del título II de la circular única, se considera información engañosa y por lo tanto, se encuentra prohibida, "la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, pueda afectar su comportamiento económico." (Resaltado fuera de texto).

A renglón seguido, el literal a) del numeral 2.1.1.2 del mismo título y capítulo de la circular única señala que, se entiende que una información es engañosa cuando se omite información necesaria para su adecuada comprensión. En el mismo sentido, el literal d) considera engañosa la información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.

En consecuencia, la información que el hipermercado en cuestión suministre al público sobre las condiciones para el cliente institucional y las consecuencias que tiene para él no obtener la tarjeta o "pasaporte" ofrecido por el almacén, debe ser veraz y suficiente de tal manera que, el cliente tenga los suficientes elementos para decidir si obtiene o no la tarjeta y si compra o no productos en dicho establecimiento.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora de la Oficina Jurídica