Concepto 02064111 del 04 de Septiembre de 2002

010/

Bogotá, D.C.

Asunto             Radicación       02064111
                        Trámite 113
                        Actuación         440
                        Folios              004

Estimado señor:

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que, un pacto mediante el cual una de las partes se compromete a no ser competidora de la otra, constituiría un acuerdo restrictivo de la libre competencia. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Libertad económica y libre competencia

La Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad  que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras  a crear, mantener o incrementar su patrimonio." [1]

En desarrollo de lo anterior la jurisprudencia ha reconocido que, la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [2] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela." [3] En concordancia  ha señalado también que, "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente". [4]

Es preciso recordar que, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. [5] Específicamente, en relación con estos derechos el texto constitucional establece como límite aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. [6]

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar  la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente." [7]

Por lo anterior se concluye que, el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico y en este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

2. Acuerdos anticompetitivos

En desarrollo de lo señalado, el artículo 1 de la ley 155 de 1959 prohibe "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos."

En adición, el decreto 2153 de 1992 ratifica la prohibición general de conductas anticompetitivas y al igual que el artículo 19 de la referida ley, establece que dichas conductas se considerarán de objeto ilícito en los términos del código civil, enumerando algunos acuerdos [8] y actos [9] contrarios a la libre competencia y conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado. [10]

En relación con el caso planteado por usted es necesario enfatizar que el citado decreto define los acuerdos anticompetitivos como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas" [11] y establece un listado no taxativo de los mismos, entre los cuales se encuentran aquellos "que tengan por objeto o como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción." [12]

En este orden de ideas, un contrato en el cual se incluya una cláusula a través de la cual una de las partes se compromete a no ser competidora de la otra o en general a no desarrollar determinada actividad económica, constituiría un acuerdo restrictivo de la competencia y por lo tanto, sería considerada de objeto ilícito según lo dispuesto en la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992, en concordancia con el código civil. [13]

Finalmente, es preciso anotar que, al tenor del parágrafo del artículo 1 de la ley 155 de 1959, "el Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general."

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que, según el artículo segundo del decreto 3307 de 1963, para efectos de la ley 155 de 1959, las funciones atribuidas al Gobierno son competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, se concluye que, en el evento en que un acuerdo restrictivo de la competencia tenga los fines señalados por dicho parágrafo, las partes deberán solicitar a esta Entidad, autorización para su celebración. 

Finalmente es necesario precisar que, en el capítulo primero del tíitulo VII de la circular externa 10 de 2001 (circular única) se establecen los criterios en los que se basa la Superintendencia a efectos de analizar la petición tendiente a obtener la autorización de este tipo de convenios y se instruye a quienes soliciten dicha autorización sobre la información que debe suministrarse para que la Entidad pueda pronunciarse al respecto.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora de la Oficina Jurídica