Concepto 02052033 del 10 de Septiembre de 2002

010/

Bogotá, D.C.

Asunto             Radicación       02052033
                        Trámite 113
                        Actuación         440
                        Folios              005

Estimado señor:

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que, a través de un concepto  no es posible calificar la legalidad o ilegalidad de las conductas a las que usted se refiere. Sin embargo, nos permtimos informarle algunos aspectos relativos a los régimenes de propiedad industrial, protección al consumidor y competencia, relacionados con los temas de su consulta, como sigue:

1. Marcas

De conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, constituye marca "cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos suceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro." A renglón seguido el mismo artículo enuncia algunos signos que pueden constituir marcas.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 154 de la misma norma comunitaria, el derecho al uso exclusivo de una marca se adquiere por su registro ante la oficina nacional competente, en el caso colombiano, ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para efectos de lo cual deben cumplirse los requisitos establecidos en el capítulo I y surtirse el procedimiento determinado en el capítulo II del título VI de la Decisión.

De lo expuesto se concluye que, los supermercados a los que usted hace referencia, pueden utilizar como marca para distinguir dentro del mercado sus productos un signo denominativo, el cual puede incluso coincidir literalmente con el nombre o enseña comercial que identifica su actividad económica, su empresa o establecimientos de comercio, e incluso con su razón social, siempre y cuando el derecho al uso exclusivo sobre el mismo no se encuentre radicado en otra persona por haberlo registrado ante esta Superintendencia y tendrán derecho al uso exclusivo sobre el mismo, siempre y cuando hayan efectuado el correspondiente registro ante esta Entidad. Hacemos precisión en que, cuando nos referimos a los productos de los supermercados, no hacemos referencia a los productos de otros empresarios, los cuales comercializan, sino a aquellos en relación con los cuales  tienen el derecho a distinguir con su propia marca por cuanto son fabricados por ellos mismos o les son vendidos para que ellos los comercialicen idéntificándolos con sus propias marcas.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que, en desarrollo del artículo 333 de la Constitución Política, la jurisprudencia ha reconocido que, la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [1] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela." [2]   En concordancia se ha señalado también que, "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente". [3] (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia así como a la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, y en general todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, [4] de tal manera que, no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones establecidas por el legislador.

Por lo anterior se concluye que, el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.  En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la competencia, cuales son las de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal.

Es claro entonces que, por regla general, salvo norma en contrario, los supermercados a los que usted se refiere  tienen libertad para escoger qué productos y de cuales marcas venden, siempre y cuando con ello no vulneren las disposiciones de competencia, como sucedería por ejemplo si, ostentando posición de dominio dentro del mercado, incurrieran en la conducta prohibida en el numeral 6 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, consistente en "obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." [5]

2. Información veraz y suficiente

De conformidad con el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 - Estatuto de Protección al Consumidor, "toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes, propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos." A renglón seguido, los artículos 15, 16 y 17, establecen la información mínima que debe suministrársele a los consumidores en casos especiales. Paralelamente, el artículo 35 del decreto 2269 de 1993 establece que, los productores o importadores tienen la obligación de señalar en el rótulo o empaque de los productos preempacados su contenido neto, entendido éste como la cantidad de producto en el envase o empaque, sin que el mismo incluya las envolturas o cualquier otro objeto empacado con el producto, ello sin perjuicio del cumplimiento de las tolerancias para masa y volumen previstas en la recomendación R87, la cual de conformidad con lo previsto en la circular única constituye un reglamento técnico cuyo cumplimiento es obligatorio. ^[6]   

Concordantemente, el artículo 31 del mismo decreto dispone que, "todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda  a la realidad o induzcan a error al consumidor. Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan en todo o en parte, a las condiciones de calidad o idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro." [7]

Para efectos del cumplimiento de las citadas disposiciones, el capítulo segundo del título II de la circular  única de esta Superintendecia, señala algunas instrucciones a los productores, importadores, distribuidores y expendedores de bienes y servicios, las cuales son de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, en relación con el caso planteado en su consulta, consideramos pertinente hacer especial referencia al numeral 2.1.1.2 en virtud del cual, se entinde que, la información o la propaganda comercial es engañosa cuando "se omite información necesaria para su adecuada comprensión.  

En este orden de ideas, se concluye que, la información que los productores, proveedores o expendedores suministren a los consumidores, a través de cualquier medio, debe ser veraz y suficiente y que esta obligación se predica de todos los actores del mercado, incluyendo obiviamente a los supermercados en relación con sus propias marcas de tal manera que, como mínimo deben cumplir con las disposiciones generales y especiales que en materia de información contienen el decreto 3466 de 1982 y el decreto 2269 de 1993, así como con las instrucciones impartidas por esta Superintendencia sobre la materia, so pena de hacerse acreedores a las sanciones legalmente establecidas. [8]

Finalmente en relación con este punto es necesario recordar que, las disposiciones citadas se aplican sin perjuicio de las especiales expedidas por las diferentes autoridades competentes, en tratándose de  infromación relativa a productos sometidos a reglamentación especial, tales como medicamentos y alimentos.

Por otro lado, en relación con el segundo punto de su comunicación, insistimos en que, a través de un concepto no es posible para esta Superintendencia calificar la legalidad o ilegalidad de las conductas a las que usted hace referencia. Sin embargo le manifestamos que, como es obvio, las normas que conforman el régimen de competencia, sean éstas las de promocion de la competencia, las de prácticas comerciales restrictivas o las de  competencia desleal, son de orden público y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento por parte de sus destinatarios por lo que, si alguna (s) de éstas ha (n) sido vulnerada (s), los infractores deben ser sancionados, previo el trámite administrativo o jurisdiccional correspondiente, por la autoridad administrativa o jurisdiccional competente.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad administrativa competente para conocer de las infracciones a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal y que, está dotada de facultades jurisdiccionales a prevención, junto con los jueces de la República para solucionar los conflictos ocasionados por la presunta comisión de actos de competencia desleal, le solicitamos, en el evento de conocer de alguna (s) infracción (es) a las referidas normas, formular la correspondiente denuncia ante la Delegatura de Promoción de la Competencia de esta Superintendencia, cumpliendo para ello con los requisitos establecidos en el artículo 5 del código contencioso administrativo.

Para efectos de lo anterior debe tener en cuenta que, el artículo 20 de ley 256 de 1996 establece la legitimidad para incoar las acciones jurisdiccionales de competencia desleal de tal manera que, quien pretenda iniciar un trámite de esta naturaleza, ya sea ante los jueces o ante esta Entidad, deberá  estar legitimado activamente para ejercer dichas acciones.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora de la Oficina Jurídica