| 010/ Bogotá,
D.C. Asunto
Radicación 02075830
Trámite 113
Actuación 440
Folios 005 Estimada
señora: Damos respuesta
a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle algunos aspectos relacionados con las operaciones
de integración empresarial y con la normatividad en materia de abuso de la posición
dominante, como sigue: 1.
Operaciones de integración empresarial 1.1. Concepto
de integración empresarial El
artículo 4 de la ley 155 de 1959 establece que, "las empresas que se dediquen
a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de
un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos
activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones
de pesos ($20'000.000) o más, estarán obligadas a informar al gobierno nacional
de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse
o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación,
fusión o integración." (Subrayado fuera de texto). Ahora
bien, en relación con el alcance de la figura de la integración empresarial al
tenor del derecho de la competencia, esta Superintendencia entiende que, ésta
comprende una variada gama de alternativas jurídicas, económicas, administrativas
y en general cualquier mecanismo que conduzca a que dos o más empresas actúen
sustancialmente en beneficio de un mismo interés, independientemente de que subsistan
o no como individualidades. Es claro entonces que, entre otras, las fusiones,
las escisiones, la compra de activos y los contratos de distribución y comercialización,
entre otros, pueden conducir a que se produzca una integración en los términos
del artículo citado. [1] 1.2.
Obligación de información a la Superintendencia de Industria y Comercio El
numeral 14 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 señala como función del Superintendente
de Industria y Comercio, entre otras, la de "pronunciarse sobre la fusión, consolidación,
integración y adquisición del control de empresas", por lo que, la Superintendencia
de Industria y Comercio, en desarrollo de dicha norma y del decreto 1302 de 1964,
en el título VII, capítulo segundo de la circular externa 10 de 2001 (circular
única), estableció un régimen de autorización general, en virtud del cual, las
empresas que pretendan desarrollar una operación de integración y que se encuentren
bajo los supuestos contemplados en la misma, no están en la obligación de remitir
a esta Superintendencia ningún documento y basta con que al interior de la sociedad
se surta el trámite especificado en la misma circular. Igualmente, en la citada
circular se establecen los lineamientos que determinan las operaciones de integración
que deben ser, previamente a su realización, informadas a esta Entidad." De
conformidad con lo anterior, pueden tener lugar las siguientes situaciones:
•
Que las empresas partícipes del mismo mercado, cuyos activos individual o conjuntamente
considerados no sobrepasen los 50.000 salarios mínimos, pretendan realizar una
operación de integración empresarial, en cuyo caso no necesitaran remitir a esta
Entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento alguno. Bastará
simplemente con que el representante legal de cada involucrado en la operación
la ponga en conocimiento del órgano social competente para decidir la operación
y que éste de su aprobación de manera documentada y justificada. En los demás
casos que, quien tenga autoridad para tomar la decisión deje constancia escrita
del cumplimiento de las condiciones indicadas. (Régimen de autorización general)
•
Que dos o más empresas partícipes de un mismo mercado, cuyos activos individual
o conjuntamente considerados excedan de los 50.000 salarios mínimos, pretendan
realizar una operación de integración empresarial, o que, las empresas conjuntamente
consideradas representen más del 20% del mercado respectivo, medido en términos
de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquel en que se realizará la
integración. En estos eventos existe la obligación de informar la operación para
que esta Entidad emita el pronunciamiento respectivo, para lo cual, las empresas
intervinientes deberán acompañar la documentación que, de acuerdo con la circular
única corresponda, y que en términos generales es la siguiente:
•
Descripción de la operación •
Identificación del mercado, lo cual implica determinación del producto, los consumidores,
los competidores y la zona •
Identificación de los proveedores y los canales de distribución y,
•
Otros datos específicos determinados en el numeral 2.1.2.4 del capítulo segundo
del título VII de dicha circular Es preciso
resaltar que de acuerdo con lo expuesto, la obligación de someter a estudio de
la Superintendencia de Industria y Comercio las integraciones empresariales que
se proyecten realizar, presupone que las intervinientes participen de la actividad
productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado,
materia prima, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo mercado, es decir
que, no es necesario que las sociedades intervinientes en la integración se encuentren
ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribudor o consumidor sino
que deben pertenecer al mismo mercado. [2] 13
Cláusula o excepción de eficiencia El artículo
51 del decreto 2153 de 1992 establece que, el Superintendente de Industria y Comercio
no puede objetar las operaciones de integración empresarial que le sean informadas
en los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959 cuando "los interesados demuestren
que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en
ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice
que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado." De conformidad
con el artículo citado, el cual consagra la denominada cláusula de eficiencia
para efectos de las operaciones de integración empresarial, para que la Superintendencia
no pueda objetar la operación de integración proyectada, deben cumplirse las siguientes
condiciones: •
Que la operación produzca eficiencias •
Que las eficiencias generen ahorro en los costos para las compañías que proyectan
integrarse •
Que las eficiencias sean significativas •
Que las eficiencias no puedan ser alcanzadas por otros medios y que •
Exista un mecanismo efectivo que garantice que la oferta de bienes y/o servicios
no se reducirá como consecuencia de la operación
2.
Posición de dominio 13 Concepto De conformidad
con el artículo 333 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación
de evitar y controlar el abuso de la posición dominante en el mercado nacional.
Es claro entonces que, al tenor de la Carta no está prohibido el hecho de ostentar
posición de dominio dentro del mercado, sino el abuso que se haga de dicha posición.
En el mismo
sentido, el artículo 2 de la ley 155 de 1959 señala que, "las empresas que produzcan,
abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan
capacidad para determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen
del respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado." Para efectos
del cumplimiento de las normas citadas, el numeral 5 del artículo 45 del decreto
2153 de 1992 define la posición de dominio como, "la posibilidad de determinar,
directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." 13
Actos constitutivos de abuso de la posición dominante El artículo
50 del decreto 2153 de 1992, señala algunas conductas que cuando quiera que exista
posición de dominio, se consideran que constituyen abuso de la misma, cuales son: •
La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar
uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos •
La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor
o proveedor de condiciones análogas •
Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones •
La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en
el mercado •
Vender o prestar servicio en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando
la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia
en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de
la transacción •
Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización [3] Queda claro
entonces que, para que se pueda hablar de abuso de la posición dominante en el
mercado, el agente económico del cual se predica debe ostentar dicha posición
dentro de su respectivo mercado. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto
de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet
www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos
los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático
de normas y conceptos. Atentamente, MARIANA
CALDERÓN MEDINA Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
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