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010/ Bogotá,
D.C. Asunto
Radicación 02065758
Trámite 113
Actuación 440
Folios 004
Estimada
señora: Damos respuesta
a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle algunos aspectos relativos a la obligación de
informar previamente a esta Superintendencia las operaciones de integración empresarial
que cumplan con los supuestos determinados por las normas vigentes, los cuales
le permitirán determinar si la operación a la que usted se refiere es de aquellas
que deben ser informadas, como sigue:
1.
Obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre
las operaciones de integración empresarial El
artículo 4 de la ley 155 de 1959 establece que, "las empresas que se dediquen
a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de
un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos
activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones
de pesos ($20'000.000) o más, estarán obligadas a informar al gobierno nacional
de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse
o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación,
fusión o integración." La
doctrina al explicar el porqué del control previo de las operaciones de integración
empresarial señala que, "la razón de ser de esta norma es establecer un control
estructural sobre las operaciones de integración empresarial que tengan efectos
en el mercado colombiano, con el fin, entre otros, de controlar la reducción
en el número de oferentes dentro de éste. [1] Esta explicación concuerda con el carácter
preventivo de las normas sobre competencia, el cual ha sido explicado por la jurisprudencia
constitucional al señalar que, "en un Estado Social de Derecho, dentro del cual
el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía,
el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover
la productividad y la competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de
la política económica hacia el desarrollo armónico de las regiones, la libre competencia
no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad
de intervención del Estado. La libre competencia económica no excluye en modo
alguno la injerencia del Estado para alcanzar fines que le son propios." [2] (Resaltado fuera de texto). Es
necesario aclarar que, en nuestro criterio la norma presupone que, las intervinientes
participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora
de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio dentro
de un mismo mercado, es decir que, no es necesario que las empresas involucradas
se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribuidor
o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado. El
numeral 14 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, señala como función del Superintendente
de Industria y Comercio, entre otras, la de "pronunciarse sobre la fusión, consolidación,
integración y adquisición del control de empresas", por lo que, la Superintendencia
de Industria y Comercio, en desarrollo de dicha norma y del decreto 1302 de 1964,
en el título VII, capítulo segundo de la circular externa 10 de 2001 (circular
única), estableció un régimen de autorización general, en virtud del cual, las
empresas que pretendan desarrollar una operación de integración y que se encuentren
bajo los supuestos contemplados en la misma, no están en la obligación de remitir
a esta Superintendencia ningún documento y basta con que al interior de la sociedad
se surta el trámite especificado en la misma circular. Igualmente, en la citada
circular se establecen los lineamientos que determinan las operaciones de integración
que deben ser, previamente a su realización, informadas a esta Entidad De
conformidad con lo anterior, pueden tener lugar las siguientes situaciones:
•
Que las empresas partícipes del mismo mercado, cuyos activos individual o conjuntamente
considerados no sobrepasen los 50.000 salarios mínimos, pretendan realizar una
operación de integración empresarial, en cuyo caso no necesitarán remitir a esta
Entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento alguno. Bastará
simplemente con que el representante legal de cada involucrado en la operación
la ponga en conocimiento del órgano social competente para decidir la operación
y que éste de su aprobación de manera documentada y justificada. En los demás
casos que, quien tenga autoridad para tomar la decisión deje constancia escrita
del cumplimiento de las condiciones indicadas. (Régimen de autorización general)
•
Que dos o más empresas partícipes de un mismo mercado, cuyos activos individual
o conjuntamente considerados excedan de los 50.000 salarios mínimos, pretendan
realizar una operación de integración empresarial, o que, las empresas
conjuntamente consideradas representen más del 20% del mercado respectivo, medido
en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquel en que se
realizará la integración. En estos eventos existe la obligación de informar la
operación para que esta Entidad emita el pronunciamiento respectivo, para lo cual,
las empresas intervinientes deberán acompañar la documentación que, de acuerdo
con la circular única corresponda, y que en términos generales es la siguiente:
•
Descripción de la operación •
Identificación del mercado, lo cual implica determinación del producto, los consumidores,
los competidores y la zona •
Identificación de los proveedores y los canales de distribución y,
•
Otros datos específicos determinados en el numeral 2.1.2.4 del capítulo segundo
del título VII de dicha circular. 2.
Acuerdos de distribución que implican operaciones de integraciones Según
usted informa, "las dos empresas participan dentro de un mismo mercado y como
consecuencia del acuerdo de integración empresarial, ya no van a ser competencia
dentro de ese mercado en el cual compiten", por lo que es claro que, la operación
proyectada tiene la potencialidad de afectar el mercado especialmente desde el
punto de vista de la oferta. En
este punto es pertinente aclarar que, desde el punto de vista del derecho de la
competencia, las operaciones de integración empresarial no necesariamente deben
implicar que, las empresas involucradas pierdan su individualidad. Por lo anterior,
si a través de un acuerdo se produce una alianza operativa para efectos de la
distribución o comercialización de un producto, la cual genera que los involucrados
ya no compitan entre sí, no obstante conservar su autonomía e individualidad,
se estaría en frente de una operación de integración empresarial en los términos
de la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992, por lo que, de darse los supuestos
ya referidos, debería ser informada a la Superintendencia de Industria y Comercio
para que ésta emita el pronunciamiento respectivo. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto
de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet
www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos
los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático
de normas y conceptos. Atentamente, MARIANA
CALDERÓN MEDINA Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
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