Bogotá, D.C.

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Asunto             Radicación       02090247         
                        Trámite 113
                        Actuación         440
                        Folios              004

Estimado doctor:

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que, de conformidad con las atribuciones que le han sido conferidas por mandato legal a la Superintendencia de Industria y Comercio, no le corresponde declarar la nulidad de una cláusula contractual.

De otra parte es menester señalar que, a través de un concepto no es posible para esta Entidad determinar la legalidad o ilegalidad de la conducta descrita en su solicitud. Sin embargo, nos permitimos informarle algunos aspectos relacionados con la libre competencia que le permitirán determinar la pertinencia de formular o no una denuncia ante esta Superintendencia por los hechos descritos, como sigue:

1. Libertad económica

El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio". [1]

De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [2] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela". [3]

En concordancia ha señalado también que, "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente". [4]

Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que, la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, [5] por lo que, el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. Es así como, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

En este orden de ideas, por regla general, todos los actores del mercado son libres para establecer las condiciones de sus relaciones contractuales, siempre y cuando no se configure en alguna violación al derecho de la competencia, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad privada, al cual se refiere el artículo 1602 del código civil, aplicable a los contratos mercantiles por expresa disposición del artículo 822 del código de comercio.

Es preciso tener en cuenta que, el contrato de concesión es un contrato atípico, cuyo contenido le corresponde a las partes determinar no obstante que la doctrina señale que, "goza de una tipicidad social aunque no tiene regulación jurídica en nuestra legislación. La costumbre ya ha delineado su estructura y características, que obedecen a una necesidad del comercio muy específica y concreta". [6]

Así las cosas, de acuerdo con el principio  de la autonomía de la voluntad, los particulares libremente determinan el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, siendo de obligatorio cumplimiento las estipulaciones contractuales acordadas, siempre que no contravengan normas de orden público, verbigracia, el derecho de la competencia.

2. La libre competencia

Como se estableció anteriormente, la libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333, en la prevalencia del interés general. [7] El derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.

Los cuerpos normativos que recogen el régimen general de libre competencia son la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y la ley 256 de 1996. En estas normas se consagran las conductas que atentan contra este derecho de naturaleza colectiva. [8] De forma concreta, los comportamientos que se proscriben son las prácticas comerciales restrictivas y los actos de competencia desleal.

Tal y como se dispone en el decreto 2153 de 1992, [9] en la aplicación de las normas sobre competencia se busca mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

Con ello resulta claro que, con las disposiciones sobre libre competencia se persigue proteger el interés social de los consumidores, así como propender por la salvaguarda del interés general.

3. Acuerdos Anticompetitivos

Dentro de la clasificación de las prácticas comerciales restrictivas se encuentran los acuerdos, que son "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas". [10]

En el decreto 2153 de 1992 se establece un listado no taxativo de acuerdos que atentan contra la libre competencia. Entre los ejemplos que se citan en la normatividad en comento se encuentran aquellos que tengan por objeto o como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. [11] Basta constatar que se ha producido el efecto, para entender que se ha incurrido en una infracción al régimen de libre competencia.

Así las cosas, pactar en un contrato de concesión que el concesionario se obligue para con el concedente a no desarrollar la misma actividad podría, eventualmente, constituir un acuerdo contrario a la libre competencia, en tanto implicaría una abstención en la producción de un bien o prestación de un servicio.

4. Régimen de Competencia Desleal

La ley 256 de 1996 es el cuerpo normativo mediante el cual se previenen y reprimen los actos de competencia desleal que, atenten contra el deber de los participantes en el mercado de comportarse leal y correctamente.

En tal sentido, esta ley prohíbe los actos de desviación de la clientela, engaño, imitación, confusión, explotación de la reputación ajena y en general, cualquiera que resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, la buena fe y los usos honestos en los campos comercial e industrial, de lo que resulta evidente que, constituye el mecanismo legal para prevenir y reprimir los eventuales actos cuya ocurrencia se buscaría impedir mediante el establecimiento de una cláusula como la señalada en su consulta.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Normatividad, encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del Índice Temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora de la Oficina Jurídica