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010/ Bogotá,
D.C. Asunto
Radicación 02031500
Trámite 113
Actuación 440
Folios 006 Estimado
señor: Damos respuesta
a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle que, esta Superintendencia no es competente para
conceptuar acerca de controversias netamente contractuales como la planteada por
usted, producto del presunto incumplimiento de un contrato de agencia comercial,
controversia que debe ser dirimida ya sea a través de algún método alternativo
de solución de conflictos o, de una decisión jurisdiccional proferida por las
autoridades jurisdiccionales competentes. Ahora bien,
en relación con la eventual configuración de actos constitutivos de competencia
desleal en la situación planteada por usted, nos permitimos informarle que, a
través de un concepto no es posible entrar a calificar dicha situación a la luz
del régimen de competencia desleal porque podríamos incurrir en prejuzgamiento
dado que, eventualmente, podríamos llegar a conocerla en ejercicio de las facultades
tanto administrativas como jurisdiccionales con que contamos en esta materia.
No obstante lo anterior, nos permitimos informarle algunos aspectos relativos
al régimen de competencia desleal que eventualmente podrían aplicarse al caso
concreto y a las competencias que en en esta materia tenemos, como sigue: 1. Competencia
desleal 1.1. Concepto La Constitución
Política en su artículo 333 establece como principios orientadores del Estado
Social de Derecho Colombiano, la libertad de empresa y la libertad de competencia. [1] En concordancia con lo anterior, el artículo
334 atribuye al Estado la dirección general de la economía.
[2] De
acuerdo con las normas citadas, el Estado tiene la obligación de garantizar la
efectividad de los principios de libre empresa y libre competencia y por lo tanto,
debe adoptar las medidas necesarias para impedir su obstrucción o restricción,
atendiendo a la satisfacción del interés general,
[3] de acuerdo con los principios del Estado Social de Derecho consagrados
en la misma Constitución Política. [4] La
doctrina ha definido la competencia económica como el "ejercicio de la libertad
en procura de captar la clientela, colocando en el mercado productos y servicios
a precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los demás participantes." [5] De
conformidad con lo expuesto, todas las personas tienen el derecho de concurrir
al mercado dentro de un marco de competencia en el cual cada uno de los participantes
lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de lograrlo,
sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles que
ofrecen. En conclusión, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan
medios legales y leales, quienes resulten vencidos en virtud del libre juego de
la oferta y la demanda tienen la carga de soportar dicho efecto. A contrario sensu,
cuando dentro de esa lucha los competidores se valen de medios restrictivos o
desleales que distorsionan el mercado, su conducta se hace reprimible.
[6] La
doctrina ha explicado la razón de ser de las normas sobre competencia desleal,
en la necesidad de "impedir que al competir se utilicen medios que desvirtúen
el sistema competitivo, como ocurre cuando se permite atraer a la clientela mediante
actuaciones incorrectas en el sentido de que no se basan en el esfuerzo propio
del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece" [7] 1.2. Presupuestos
para la aplicación de las normas de competencia desleal Los
artículos 2 a 5 de la ley 256 de 1996 establecen los supuestos de aplicación de
la misma, luego, para que una conducta sea reprimida como desleal en ella deben
darse cada unos de esos supuestos, a saber:
• Haber sido
realizada en el mercado. •
Haber tenido fines concurrenciales, es decir, haber proporcionado la posibilidad
de participar o intervenir en el mercado, lo cual presume la ley cuando la actuación
es objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado
del actor o de un tercero. •
Se aplica a todos los participantes en el mercado, independientemente de su calidad
de comerciantes. •
Los actos desleales deben tener sus efectos principales o estar llamados a producirlos
en el mercado colombiano. 1.3.
Conductas constitutivas de competencia desleal Los artículos 8
a 19 de la ley 256 de 1996 enuncian algunas conductas que el legislador considera
desleales, las cuales deben ser interpretadas armónicamente con las enunciadas
en el artículo 259 de la Decisión 486, el cual se refiere a algunas que el legislador
andino consideró desleales vinculadas a la propiedad industrial. [8]
1.3.1.
Violación de secretos El capítulo
II del título XVI de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina define
el secreto empresarial y establece los mecanismos de protección del mismo. Es
así como, el artículo 260 señala que, se considera secreto empresarial cualquier
información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea,
que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que
sea susceptible de transmitirse a un tercero, siempre y cuando sea secreta, tenga
valor comercial por ser secreta y su poseedor haya observado medidas razonables
para mantenerla en secreto. Agrega dicho artículo que, el secreto empresarial
puede estar referido a la naturaleza, características o finalidades de los productos,
a los métodos o proceso de producción o, a los medios o formas de distribución
o comercialización de productos o prestación de servicios. Del mismo
modo, estipula el artículo 262 que, quien lícitamente tenga el control de un secreto
empresarial, está protegido contra su desleal divulgación, adquisición o uso por
parte de terceros, pero no contempla mecanismos de protección como el planteado
por usted. Por su parte,
el artículo 265 de la precitada Decisión, concordantemente con el artículo 16
de la ley 256 de 1996, señala que, "toda persona que con motivo de su trabajo,
empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga
acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido,
deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada
y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de un usuario autorizado."
Es claro entonces que, atendiendo a los principios de libre competencia económica
y libre iniciativa privada, lo que está prohibido para quienes conozcan un secreto
industrial por alguno de los motivos contemplados en la norma, es usarlo, divulgarlo
o revelarlo injustificadamente sin consentimiento de su titular o usuario autorizado.
En este sentido, nótese que, no está prohibido a un trabajador, una vez producido
su retiro, prestar a nombre propio o de terceros, los mismos servicios que su
antiguo empleador presta, incluso a la clientela de éste, siempre que, para atraer
dicha clientela haya utilizado mecanismos leales. Por el contrario, si para atraerla
si incurrió en la comisión de conductas desleales o anticompetitivas, dicha conducta
será reprimible de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico vigente. Adicionalmente,
en relación con la protección del secreto empresarial es preciso indicar que,
tanto el código sustantivo del trabajo como el código penal contemplan disposiciones
en relación con su protección. Finalmente,
es necesario aclarar que, por disposición expresa del inciso tercero del artículo
16 de la ley 256 de 1996, para la configuración de la conducta desleal por violación
de secretos no es necesario que la conducta se realice en el mercado y que tenga
fines concurrenciales. De este modo, a diferencia de las demás conductas constitutivas
de competencia desleal, no es necesaria la presencia de estos dos elementos para
su configuración. 1.3.2.
Violación de la prohibición general El
artículo 7 de la ley 256 de 1996 al establecer la prohibición general de los actos
de competencia desleal señala que, se considera que constituye competencia desleal
"todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando
resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena
fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando
esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor,
o el funcionamiento concurrencial del mercado." Del mismo modo, el artículo
258 de la Decisión 486 consagra la prohibición general de los actos de competencia
desleal en relación con la propiedad industrial. En
consecuencia, si alguna conducta no encuadra dentro de las tipificadas por la
ley 256 de 1996 y la Decisión 486, debe analizarse a la luz de la prohibición
general contenida en la ley 256 de 1996 y la Decisión, para determinar si se puede
o no considerar como desleal. [9]
1.4.
Acciones y autoridades competentes Al
tenor de la ley 256, cualquier persona que participe o demuestre su intención
de participar en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados
por actos de competencia desleal puede iniciar una acción declarativa y de condena
o preventiva o de prohibición. [10] De
conformidad con la citada ley, para que la acción declarativa y de condena sea
procedente, debe haberse producido en el mercado un acto de aquellos que la misma
ley califica como de competencia desleal, que envuelva fines concurrenciales y
cuyos efectos principales se den en el mercado colombiano. Así mismo, la acción
preventiva o de prohibición es procedente cuando el acto desleal aún no se ha
producido o cuando a pesar de haberse producido ya, aún no ha causado ningún perjuicio. En
cuanto a la competencia para conocer de las referidas acciones, de conformidad
con la ley 256 de 1996, ésta se encuentra radicada en los jueces especializados
en derecho comercial en los lugares donde éstos ya han sido creados y en donde
todavía no existen, en los jueces civiles del circuito.
[11] Del
mismo modo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de lo previsto
en la ley 446 de 1998, tiene facultades jurisdiccionales excepcionales para conocer
de estos asuntos. [12] En efecto,
es pertinente señalar que cuando la citada ley establece que, "la superintendencia
o el juez competente conocerán a prevención" le está otorgando al accionante la
facultad discrecional de elegir ante cual de estas dos autoridades interpone la
acción judicial correspondiente, pero estableciendo que una vez presentada la
denuncia ante una de ellas, la que conoce se convierte en la autoridad competente
exclusiva y por ende excluye a la otra. [13] Finalmente
es importante anotar que, la ley 446 de 1998, le otorgó a la Superintendencia
de Industria y Comercio además de las facultades jurisdiccionales ya señaladas,
facultades administrativas, de oficio o a petición de parte, en relación con los
actos constitutivos de competencia desleal, para lo cual, tiene las mismas atribuciones
de las que goza en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas, pudiendo entonces imponer las sanciones administrativas contempladas
en el decreto 2153 de 1992. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto
de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet
www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña
de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia
y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,
MARIANA
CALDERÓN MEDINA Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
[1] Constitución Política de Colombia, artículo 333.
[2] Ibídem, artículo 334.
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