RESOLUCIÓN
04285 DEL 11 DE FEBRERO DE 2002
"Por
la cual se impone una sanción y se prohíbe el ejercicio de una
conducta"
LA
SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
en
uso de sus atribuciones legales y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.
Como resultado de la averiguación preliminar adelantada
en las condiciones indicadas en el artículo 120 del decreto
266 de 2000, mediante la resolución 3194 de 2000, el Superintendente
Delegado para la Promoción de la Competencia abrió una investigación
por presunta infracción a las normas sobre promoción de la competencia
y prácticas comerciales restrictivas contra la empresa comercial
del Estado denominada Servicio Aéreo a Territorios Nacionales
-SATENA-, en adelante SATENA.
A
partir de la declaratoria de inexequibilidad del decreto 266
de 2000, [1] que tuviera lugar con la sentencia
C-1316 del 26 de septiembre de 2000, este Despacho revocó la
resolución 3194 de 24 de febrero de 2000. Posteriormente, mediante
resolución 29438 de 16 de noviembre de 2000, se abrió nuevamente
la investigación contra la referida aerolínea, para determinar
si actuó en contravención a lo previsto en el número 2 del artículo
50 del decreto 2153 de 1992.
Igualmente,
se abrió investigación en contra del representante legal de
la empresa para determinar si autorizó, ejecutó o toleró conductas
contrarias a la libre competencia.
SEGUNDO.
Habiéndose notificado al investigado, se dio oportunidad para
que solicitara y aportara las pruebas que quisiera hacer valer
en su defensa, tal como lo dispone el artículo 52 del decreto
2153 de 1992. De esta forma, mediante oficios radicado bajo
el número 00009757-10024/10025 de 6 de julio de 2001 y 00009757-10000/10001
de septiembre 13 de 2001, la Delegatura para la Promoción de
la Competencia decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas
conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario
decretar de oficio.
TERCERO:
Tal como se ordena en el artículo 52 del decreto 2153 de
1992, mediante oficio número 00009757-20000 y 00009757-20001
de noviembre 30 de 2001, fue trasladado el informe motivado
a todos los involucrados para que manifestaran sus opiniones.
1
Asociación de Transportadores Aéreos Colombianos - ATAC - (Quejoso)
Estando
dentro del término legal para ello, el apoderado de la Asociación
de Transportadores Aéreos Colombianos -ATAC-, quien presentó
la queja que dio origen a la presente investigación manifestó,
mediante escrito radicado con el número 00009757-30000 de diciembre
21 de 2001, lo siguiente:
I.
PETICIÓN
"Solicito
a la SIC de la manera más respetuosa, que con base en los hechos
y razones que he manifestado a lo largo de la presente investigación,
los que presento en este escrito de alegaciones finales, las
pruebas que obran dentro del expediente, y de conformidad con
lo previsto en el numeral 2º del artículo 50 del Decreto 2153
de 1992, se confirme la recomendación formulada por la Superintendente
Delegado para la Promoción de la Competencia de la Superintendencia
de Industria y Comercio en el artículo 50 del Decreto 2153 de
1992, se le ordene a dicha empresa la terminación o modificación
de las conductas restrictivas que viene realizando y se le impongan
las sanciones correspondientes.
"II.
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO
"1.
POSICIÓN DOMINANTE.
"La
posición de dominio en el mercado se encuentra definida en el
numeral 5º del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, como 'la
posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones
de un mercado'.
"Antes
de determinar si una empresa tiene o no posición dominante en
un mercado, debe definirse cuál es el mercado relevante.
"Para
el presente caso, debe definirse si el mercado relevante es
cada ruta en particular, si el mismo lo constituyen varias rutas
o la totalidad de rutas que hay en el país.
"Para
responder esta pregunta, y como lo señaló la SIC en auto 000028
del 26 de agosto de 1996, 'se requiere primero analizar el mercado
relevante en sus dos dimensiones, mercado del producto y mercado
geográfico'.
"El
mercado de producto depende de la posibilidad de sustitución
del bien o servicio por otro.
"En
el presente caso, el punto a resolver es si para un usuario
es igualmente satisfactorio viajar en una ruta o en otra. Es
decir, si al usuario le es indiferente viajar de Bogotá a Leticia
o de Bogotá a Cali.
"La
sola definición del contrato de transporte, señala que para
el usuario no es indiferente el lugar al cual es transportado.
En efecto, según el artículo 981 del Código de Comercio, 'el
contrato de transporte es un contrato por medio del cual una
de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio,
a conducir de un lugar a otro, por determinado medio
y en un plazo fijado, personas o cosas y entregar estas al destinatario...'.
"Igualmente,
el artículo 982 del citado Código, claramente señala que es
obligación del transportador conducir a las personas sanas y
salas al lugar de destino.
"Por
su parte, el artículo 1010 del Código de Comercio, señala que
el remitente de cosas deberá indicar la dirección del destinatario
y el lugar de entrega.
"Por
lo tanto, es evidente que las rutas nos son sustituibles unas
por otras, ya que llevan a las personas o cosas a un lugar destino
específico es una de las obligaciones primordiales que asume
el transportador, la cual será incumplida si las personas o
cosas transportadas son llevadas a un sitio distinto del acordado.
"Es
decir, el producto relevante es el servicio de transporte dentro
de una ruta determinada.
"Ahora
bien, para determinar el mercado geográfico, debe definirse
el lugar en el cual las empresas que están en el mercado compiten.
Para ello, la pregunta que ha de contestarse es en qué lugar
se vende el producto relevante.
"En
este caso, resulta claro que quienes adquieren el producto relevante
deberán estar ubicados en uno de los extremos de la ruta atendida,
ya que solamente esas personas tendrán interés en adquirir un
tiquete para transportarse.
"Así
las cosas, es evidente que cada ruta es un mercado diferente
y en consecuencia cada una de ellas es un mercado relevante
independiente.
"Definido
el mercado relevante, debemos determinar si SATENA tiene o no
la capacidad de fijar las condiciones económicas en cada ruta,
o si por el contrario, dicha empresa está sometida a una competencia
o regulación que le impida fijar dichas condiciones.
"Para
ello, debe analizarse en primer lugar, la participación en el
mercado relevante.
"Como
lo señala el informe motivado, en el expediente quedó demostrado,
que en 56 de 62 rutas investigadas, SATENA es el único prestador.
"Adicionalmente,
en las 6 rutas restantes, SATENA enfrenta la competencia de
una sola empresa, en todas ellas tiene una participación superior
al 70% y en algunos casos llega hasta el 99%.
"Adicionalmente,
son indicativos de una posición dominante, las condiciones de
entrada, las cuales, para el mercado aeronáutico implican una
inversión de capital considerable, la obtención de autorizaciones
del estado para prestar el servicio de transporte aéreo, para
que se permita prestar el servicio en determinada ruta y para
cobrar una determinada tarifa.
"Finalmente,
la curiosa teoría según la cual, los aviones de SATENA son considerados
aviones del Estado por el hecho de tener matrícula militar,
independientemente de que sean utilizados en actividades comerciales,
con lo cual no se someten a las disposiciones del Libro Quinto
del Código de Comercio, ha permitido que dicha empresa, en contraposición
a sus posibles competidores, establezca tarifas, itinerarios
y rutas, de manera unilateral y sin aprobación por parte de
la autoridad aeronáutica. [2]
"Así
las cosas, resulta evidente que SATENA tiene la posibilidad
de determinar directamente las condiciones de los mercados en
los cuáles actúa, y por lo tanto tiene una posición de dominio
en cada una de las rutas objeto de investigación.
"La
posición dominante de SATENA en las rutas que son objeto de
investigación, fue confesada expresamente por su representante
legal en los siguientes términos:
"PREGUNTA
14: En el mismo sentido de la pregunta anterior, sírvase manifestar
lo concerniente a religiosos y religiosas miembros de la conferencia
episcopal colombiana, a Alcaldes, funcionarios municipales,
y de la confederación de municipios del orden nacional.
RESPUESTA:
Sí, en términos generales esta población con frecuencia utiliza
los servicios de Satena. Quiero ampliar un poco esta respuesta,
en el sentido que en estos sitios apartados de la región colombiana,
prácticamente todos los alcaldes, los miembros de la salud,
los del magisterio, militares, religiosos y en general todos
los funcionarios del Estado, necesariamente deben viajar
en nuestros aviones."
"2.
ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO
"De
conformidad con el numeral 2º del artículo 50º del Decreto 2153
de 1992 se considera abuso de posición dominante 'La aplicación
de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes,
que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa
frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas'.
"Sobre
el particular la SIC, en Resolución No. 1736 de 1995, señaló
lo siguiente:
'...al
usuario le asiste el derecho de tener el mismo tratamiento tarifario
que cualquier otro que tenga las mismas características comerciales.
Esto no impide a la empresa ofrecer opciones tarifarias, en
forma tal que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades,
siempre que no se discrimine a unos clientes frente a otros
que tengan las mismas características comerciales, dando a unos
tarifas más altas que a los otros'.
'Se
consideran tarifas no discriminatorias para con los usuarios
del servicio de telefonía móvil celular, aquellas que se estipulan
en atención a las características comerciales que reúna cada
grupo de usuarios de un plan determinado, tales como el nivel
de consumo, la utilización del servicio durante determinadas
horas del día o las que tengan en cuenta la tecnología seleccionada'.
"Y
en Resolución No. 1201 de 1995, dicha entidad aceptó las explicaciones
rendidas por una empresa investigada en la cual justificaba
el otorgamiento de descuentos diferentes a diversos clientes,
en razón al volumen de compra, la forma de pago, las condiciones
especiales de cada distribuidor, la antigüedad de los clientes,
eficiencia en el pago y necesidad de rotar inventarios por merma
de la calidad del producto generada por almacenajes prolongados
y cambio de moda.
"Como
se puede apreciar, lo que prohíbe la norma anteriormente citada
es establecer condiciones de venta de los productos o servicios
distintas para un consumidor o comprador que para otro, teniendo
ambos clientes condiciones análogas, esto es, sin que exista
una razón comercial válida para la distinción establecida.
"Pues
bien, tal y como puede apreciarse en la publicidad que SATENA
presentó en Internet y que se aportó con la denuncia, en la
declaración del Brigadier General Héctor Campo Plata [3] y en el testimonio de Juan Gabriel
Varela Quiroz [4] , dicha empresa ofrece
descuentos permanentes a grupos de pasajeros.
"Igualmente
en el documento y declaraciones mencionadas, brillan por su
ausencia las razones de tipo económico que han llevado a SATENA
a otorgar los descuentos.
"Así
por ejemplo, según el Brigadier General Héctor Campo Plata,
dentro de los grupos de personas que se consideran fieles a
SATENA se encuentran los colonos y los campesinos. Sin embargo,
dentro de sus planes de descuentos, no se encuentran estas personas.
"Igualmente,
y como lo señala el informe motivado, SATENA jamás ha explicado
las razones y estudios económicos que le han permitido considerar
que los grupos a los cuales otorga descuento, utilizan con mayor
frecuencia sus servicios, pagan anticipadamente, compran paquetes
especiales, o cualquier otra razón comercial que les hagan merecedores
de los mencionados descuentos.
"Por
el contrario, en el expediente obran pruebas que demuestran
que algunos de los grupos de personas se benefician de los mencionados
descuentos no han utilizado los servicios de Satena. [5] Es decir, en contradicción con lo afirmado por Satena,
tales grupos no tienen relaciones económicas permanentes que
justifiquen el otorgamiento de descuentos.
"El
carácter injustificado y discriminatorio del mecanismo utilizado
por Satena para otorgar descuentos, se evidencia claramente
con el siguiente ejemplo:
"Un
campesino que utilice los servicios de Satena una vez en el
año, no obtiene descuento alguno. Por el contrario, un estudiante
que viaje una sola vez en el año, obtiene un descuento del 50%
en la tarifa 'Y' .
"La
única razón por la cual el estudiante obtiene descuento es porque
es estudiante, y no porque pertenezca a un grupo que constantemente
utilice los servicios de Satena, a pesar de que SATENA sostiene
que los campesinos también son un grupo fiel a dicha empresa.
"Contrariamente
a lo señalado por el informe motivado, el raciocinio anterior,
se aplica a todos los grupos de personas a los cuales SATENA
otorga descuento. En efecto, el hecho de que en los poblados
atendidos por Satena existan militares, maestros y alcaldes,
no es razón suficiente para que esas personas reciban un descuento
que no reciben las demás personas que habitan o viajan a dichos
lugares.
"Es
probable que una persona que no pertenece a ninguno de los grupos
mencionados utilice con mayor frecuencia los servicios de SATENA
y, a pesar de una razón económica válida, volumen de compras,
no recibe descuento alguno, porque no pertenece a los grupos
privilegiados.
"Es
decir, los descuentos otorgados por SATENA no tienen en cuenta
las características comerciales de los grupos a los cuales se
otorgan y mucho menos las de aquellos grupos que no tienen acceso
a dichos descuentos.
"Así
las cosas, se hace evidente, que SATENA está dando condiciones
menos favorables a unos usuarios frente a otros, sin que exista
una razón comercial válida que justifique dicho tratamiento
discriminatorio, infringiendo de esta forma el numeral 2º del
artículo 50 del Decreto 2153 de 1992."
2
Servicio Aéreo a Territorios Nacionales - SATENA - (Investigado)
El
apoderado de SATENA, mediante escrito radicado con el número
00009757-30001 de 21 de diciembre, presentó las siguientes observaciones
al informe motivado.
"...
me permito presentar la posición de mi representada en torno
a la investigación contenida en la Resolución 29438 del 16 de
noviembre de 2000.
"Como
observación preliminar, considero pertinente anotar que mediante
la Resolución 29438 se revocó la Resolución 3194 de 2000. La
Resolución 3194 abrió una investigación para determinar si Satena
actuó en contravención a lo dispuesto en el Numeral 2 del Artículo
50 del Decreto 2153 de 1992.
"La
Resolución 3194 abrió una investigación con fundamento en unos
hechos que ya se estaban investigando en el proceso radicado
con el número 99002814-0. Al momento de producirse la Resolución
3194 llamamos la atención sobre este hecho y sostuvimos que
la apertura de una nueva investigación con fundamento en los
mismos hechos y la misma denuncia que se investigaban el proceso
número 99002814-0 no era conducente por la violación del principio
del 'non bis in idem'.
"En
esta oportunidad reiteramos nuestra posición respecto a la violación
del principio 'non bis in idem' que se cometió con la Resolución
29438 y con el proceso que le siguió y que consta en el expediente
009757, al ordenar reabrir la misma investigación, con fundamento
en los mismos hechos y denuncia que dio lugar a la investigación
radica con el número 99002814-0.
"Además,
esta vez debe tenerse en cuenta que el proceso número 99002814-0
ya se encuentra concluido y que en éste se resolvió absolver
a Satena de todas las acusaciones hechas por ATAC. Es decir,
con la reapertura de esta investigación se está violando además
el principio de 'Cosa Juzgada', que guarda íntima relación con
el principio del "non bis in idem".
"Teniendo
en cuenta lo anterior, no solo pretendemos demostrar que Satena
no ha incurrido en prácticas restrictivas de la competencia,
sino que también argumentaremos que la reapertura que se hizo
de esta investigación es ilegal y que en consecuencia debería
decretarse la nulidad de todo lo actuado en este proceso hasta
la fecha.
"1.
Antecedentes
"Mediante
solicitud radicada bajo el número 99002814 del 20 de enero de
1999, ampliada el 9 y 17 de febrero del mismo año, la Asociación
de Transportadores Aéreos Colombianos, ATAC, denunció a Satena
por presunta comisión de conductas de competencia desleal.
La denuncia presentada por ATAC señalaba como hechos y razones
de su queja, los siguientes:
"a)
Abuso de posición dominante, por cuanto 'Satena es el único
prestador o controla gran porcentaje del mercado en varias rutas
del país' . [6]
"De
la anterior circunstancia, el denunciante concluía que Satena
se encontraba en capacidad de (i) establecer precios predatorios
puesto 'que en la fijación de las tarifas la empresa sacrifica
la rentabilidad de la operación con el objeto de cumplir el
objeto social que le corresponde', [7] y (ii) la realización de actos discriminatorios
en tanto que 'dicha empresa ofrece descuentos permanentes a
grupos de pasajeros, sin tener en cuenta las características
comerciales de dichos grupos que le permitan justificar tales
descuentos'. [8]
"b)
Actos de competencia desleal, en la medida en que Satena obtiene
ventajas competitivas derivadas de la infracción de normas jurídicas,
tanto de aquellas que le son aplicables en su condición de empresa
de transporte aéreo, como de las que se derivan de sus normas
estatutarias.
"Con
base en la denuncia antes descrita, la Superintendencia de Industria
y Comercio abrió una investigación en contra de Satena mediante
la Resolución 6048 del 31 de marzo de 1.999. No obstante, la
Superintendencia de manera expresa limitó el objeto de la investigación
a la conducta denominada 'infracción de normas jurídicas', en
el artículo 18 de la ley 256. El siguiente es el texto del artículo
5º de la mencionada resolución:
'QUINTO:
A partir del análisis correspondiente a la averiguación
preliminar adelantada por este despacho de acuerdo con lo establecido
en el numeral 1 del artículo 11 u (sic) el artículo 52 del decreto
2153 de 1.992 en concordancia con la Ley 446 de 1.998, existe
mérito suficiente para pensar que Satena pudo haber infringido
las normas sobre competencia desleal a través de la realización
de la siguiente conducta:
'*
Violación de normas. Conforme con el artículo 2 de la ley 80
de 1968, los artículos 1, 2, y 3 del decreto 2344 de 1.971
y los artículos 4 y 5 del decreto 3684 de 1985, la finalidad
de Satena como empresa es desarrollar el transporte aéreo hacia
regiones apartadas y menos desarrolladas del país.
"Actualmente
Satena opera en rutas entre ciudades como Bogotá-Medellín-Bogotá,
Bogotá-Bucaramanga-Bogotá y Medellín-Cali-Medellín, entre otras,
contraviniendo presuntamente su finalidad.
"En
el mismo sentido, por no estar sujeta Satena a inspección y
vigilancia de la Aeronáutica Civil, sus tarifas son autónomas
y no controladas. En ese entendido la ventaja competitiva se
puede presentar con bajas tarifas de vuelo que Satena le presta
a sus usuarios.
"La
presunta violación a las normas que regulan su objeto como empresa
puede haber conllevado a que Satena obtenga una efectiva ventaja
competitiva frente a los demás competidores, la cual además
puede resultar significativa.
"Como
se puede observar con toda claridad, en la resolución 6048 de
marzo de 1.999, la Superintendencia decidió de manera expresa
limitar el ámbito de la investigación a al conducta denominada
'infracción de normas' y descartó la apertura de la misma por
las demás potenciales conductas denunciadas por ATAC en su escrito
preliminar y todas sus posteriores ampliaciones, tales como
la realización de actos discriminatorios.
"En
este punto vale la pena dejar constancia de que mediante la
Resolución número 15662,
[9] que confirma la Resolución 12823 de 1999, decidió
no ampliar el alcance de la investigación contra Satena mas
allá de lo establecido en la Resolución 6048 de 1999. En esa
oportunidad se resolvió no ampliar el alcance de la investigación
por 'falta de concordancia fáctica' entre lo investigado y lo
que el apoderado de ATAC pretendía adicionar a la investigación
y porque se encontró que los fundamentos de ampliación pretendida
ya habían sido objeto de estudio y decisión por la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, en fallo del 19 de marzo de
1998 [10] .
"Esa
'falta de concordancia fáctica' esgrimida en la Resolución número15662
se explica fácilmente por la limitación expresa del objeto de
investigación que hizo la Superintendencia de Industria y Comercio.
"Posteriormente,
una vez instruida la investigación, el Superintendente Delegado
para la Promoción de la Competencia dio traslado del informe
motivado a que hace alusión el artículo 52 del Decreto 2153
de 1.992. Desde la conclusión del documento, establecida en
su aparte 1 el señor Superintendente Delegado establece que:
'Con
base en el acervo probatorio recaudado en el curso de la averiguación
preliminar y durante la investigación, este despacho considera
que la empresa investigada no ha cometido actos de competencia
desleal al no infringir lo dispuesto en el artículo 18 de la
ley 256 de 1.996.
'En
mérito de lo expuesto, recomienda no declarar la ilegalidad
del acto y no imponer la sanción de que tratan los numerales
15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1.992..'
Finalmente,
mediante la Resolución 29306 del 2 de noviembre de 2.000, se
dio fin a este proceso radicado bajo el número 99002814. En
esta oportunidad la Superintendencia de Industria y Comercio
resolvió 'declarar que Servicio Aéreo de Territorios Nacionales
Satena no ha infringido el artículo 18 de la Ley 256 de 1.996'
y ordenó archivar todo lo actuado.
Es
necesario dejar constancia de que en el contenido de la Resolución
29306 se consignan los mismos hechos probados alegados por el
apoderado de ATAC que sirven de fundamento para expedir la Resolución
3194
2.
La Resolución 3194 de febrero 24 de 2000
"Estando
en curso esta investigación, radicada bajo el número 99002814,
y que como dijimos se inició con la Resolución 6048 del 31 de
marzo se 1.999, se dictó una nueva Resolución radicada bajo
el número 3194 del 24 de febrero de 2.000, por la cual se abre
una nueva investigación 'para determinar su Servicio Aéreo de
Territorios Nacionales Satena actuó en contravención al numeral
dos del artículo 50 del decreto 2153 de 1.992'. Para expedir
la Resolución 3194, se utilizó como fundamento la misma denuncia
interpuesta por ATAC que sirvió de sustento para expedir Resolución
6048.
"Mediante
este nuevo acto administrativo, la Superintendencia Delegada
para la Promoción de Competencia inició una nueva investigación
en contra de Satena por presunto abuso de posición dominante.
"En
el considerando segundo de la resolución 3194 se establece:
'SEGUNDO:
Mediante escrito radicado bajo el número 99002814-0 el doctor
Alfonso Miranda Londoño, en condición de apoderado de la Asociación
de Transportadores Aéreos Colombianos, adelante ATAC, presentó
denuncia contra la empresa comercial del Estado Servicio Aéreo
a Territorios Nacionales, en adelante Satena, por presunto abuso
de posición dominante.'
"En
los apartes resolutivos de la misma resolución se dispone:
'ARTICULO
PRIMERO: Abrir investigación para determinar si Servicio Aéreo
a Territorios Nacionales Satena actuó en contravención a lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 50 del decreto 2153 de
1992.'
'ARTICULO
SEGUNDO: Abrir investigación para determinar si las personas
que ejercen o ejercieron la representación legal de la entidad
mencionada en el artículo anterior, autorizaron, ejecutaron
o toleraron la conducta que motiva la investigación que se abre'.
"De
los apartes extraídos de las resoluciones 6048 de 1.999 y 3194
de 2000 se pueden inferir dos conclusiones preliminares que
serán discutidas en mayor extensión más adelante:
"a)
Que la nueva investigación abierta por la Superintendencia versa
sobre los mismos hechos denunciados por ATAC en 1999 y que se
encuentran finalmente decididos en la Resolución 29306.
"b)
Que la investigación abierta según la resolución 6048 de 1999
y cerrada con decisión favorable para Satena mediante la Resolución
29306, la Superintendencia descartó expresamente los hechos
inicialmente denunciados por ATAC, diferentes de la infracción
de normas a que hace referencia el artículo 18 de la ley 256
de 1.996.
"Estando
en firme la Resolución 29306 del 2 de noviembre de 2.000 - en
la que se absolvió a Satena de la denuncia interpuesta por ATAC
- la Superintendencia de Industria y Comercio, el 16 de noviembre
de 2.000, expidió la Resolución 29438, en la que se resuelve
'revocar en su totalidad la Resolución 3194 del 24 de febrero
del 2.000'. La Resolución revocada había dado inicio al proceso
radicado bajo el número 00009757.
"La
Resolución 29438, por medio de la cual se revocó la Resolución
3194, sostiene que el Decreto 266 de 2.000 había sido declarado
inexequible 'en su totalidad y desde su promulgación' mediante
la sentencia C-1316 del 26 de septiembre de 2.000; y que teniendo
en cuenta que el Artículo 120 del Decreto 266, en el que 'aparecía
regulado el procedimiento que debía observarse en las investigaciones
adelantadas por prácticas comerciales restrictivas y competencia
desleal', había servido de sustento a la Resolución revocada
y a todas las actuaciones posteriores, consideró necesario revocar
la apertura de la investigación y 'abrir nuevamente investigación
conforme con el procedimiento señalado en el Artículo 52 del
Decreto 2153 de 1992'
"3.
Argumentos de la defensa
"Procede
ahora presentar los argumentos jurídicos que, en mi parecer,
sustentan la posición de Satena.
"3.1.
Calificación previa de las conductas por parte de la Superintendencia
e improcedencia de la nueva investigación.
"La
primera observación que quiero formular a la resolución 29438
de 2000, es que se trata de una actuación administrativa sobre
hechos que ya han sido previamente calificados por la Superintendencia
en una actuación anterior y sobre los cuales se descartó la
apertura de investigación. En efecto, si se observan el contenido
de la resolución 6048 de 1999 y los documentos contenidos en
el expediente de la actuación a que ella dio lugar, se puede
inferir con claridad que la Superintendencia ya había tenido
oportunidad de expresarse sobre los mismos.
"Es
evidente para Satena que se trata de los mismos hechos, tanto
porque ellos fueron denunciados inicialmente por ATAC en el
documento radicado bajo el número 99002814-0 y sus posteriores
ampliaciones, como porque así se desprende del considerando
tercero de la resolución 29438 de 2000.
"De
acuerdo con la resolución 6048 de 1999, la Superintendencia
consideró que el tema decisorio de la investigación quedaba
limitado a la potencial infracción de las normas jurídicas aplicables
a la entidad, en consonancia con el artículo 18 de la ley 256
de 1996. Por eso sorprende ahora que la Superintendencia hubiese
decidido reconsiderar su posición inicial abriendo una nueva
investigación sobre los mismos hechos denunciados, habiéndose
proferido una decisión final que puso fin a la primera.
"También
es importante recordar que la posición de la Superintendencia
no fue reconsiderada en el informe motivado del Superintendente
Delegado al señor Superintendente de Industria y Comercio que
obra en el expediente. Es decir que la negativa a ampliar el
alcance de la investigación resuelta en la Resolución 12823
y ratificada en la Resolución 15662, no fue variada al momento
de presentarse el informe motivado.
"Los
hechos denunciados por ATAC tampoco fueron objeto de consideraciones
acerca de la infracción de otras normas, cuya vigilancia también
es competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio,
en el momento en que el Superintendente profirió su decisión
final.
"Y
es que en nuestro parecer, los efectos jurídicos más importantes
de la resolución de apertura de investigación y del posterior
informe motivado que regula el artículo 52 del Decreto 2153
de 1992, no puede ser otro que delimitar el tema decisorio de
la Superintendencia en relación con los hechos objeto de investigación
y ofrecer al investigado seguridad jurídica en cuanto a la actuación
de la administración. Pretender que puede la administración
en cualquier tiempo reconsiderar o ampliar el tema de decisión,
cuando ya se ha expresado sobre el mismo, implica no sólo que
el administrado carece de seguridad jurídica en relación con
las decisiones administrativas, sino también que la administración
puede de manera ilimitada reabrir las discusiones contra los
particulares sobre hechos o circunstancias que ya han sido previamente
debatidos.
"En
este punto vale la pena recordar lo dicho por la Corte Constitucional
respecto a los principios de 'cosa juzgada' y 'non bis in idem'
en lo pertinente para este caso.
"En
la Sentencia c-214 de 1994 sostuvo la Corte Constitucional lo
siguiente:
'La
fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración,
se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades
específicas ( de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria,
jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir
con las finalidades que le son propias.
'(...)
'La
potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento
de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden
jurídico institucional, mediante la asignación de competencias
a la administración que la habilitan para imponer a sus propios
funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive
por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye
indudablemente a la realización de sus cometidos.'
"Como
sabemos la Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo
de control, que aunque no hace parte de la Rama Judicial del
Estado colombiano, tiene regladas dentro de sus potestades administrativas
algunas de carácter jurisdiccional y sancionador.
Continua
diciendo la Corte en la misma sentencia respecto al principio
del 'non bis in idem' y las potestades jurisdiccionales y punitivas
de la Administración:
'Conceptualmente
el principio non bis in ídem consagra la prohibición de que
a nadie se le podrá sancionar dos veces por el mismo hecho.
Como se deduce del aparte final del inciso 4 del referido artículo
29, el principio es de corte rigurosamente penal porque la norma
lo enuncia cuando establece los derechos del sindicado. No
obstante la prohibición también tiene aplicación y debe observarse
por la administración cuando quiera que se coloque en trance
de sancionar a sus servidores o a los particulares. Referido
a la potestad sancionadora de la administración, podría decirse
que el principio non bis in ídem constituye una garantía
política en cuanto se proscribe por mandato constitucional el
juzgamiento y la imposición de mas de una sanción por un mismo
hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica,
a través de la intangibilidad o inalterabilidad de las decisiones
de la administración que han definido una situación jurídica
favorable o desfavorable al administrado. Es decir, que definida
por la administración una situación jurídica particular, no
le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que
ha sido decidida.'
"Es
decir la prohibición de imponer una sanción y siquiera de abrir
una segunda investigación con fundamento en los mismos hechos
también se aplica a los procedimientos administrativos y los
jurisdiccionales seguidos por la administración. En nuestro
caso concreto también se aplica la prohibición del 'non bis
in ídem' a los procedimientos que son competencia de la Superintendencia
de Industria y Comercio, y en consecuencia no podría la Superintendencia
abrir una segunda investigación con fundamento en unos hechos
que ya fueron conocidos, estudiados y decididos por ella misma.
"En
este sentido la Corte Constitucional ha sido reiterativa y podemos
referir algunas otras sentencias que confirman esta posición,
por ejemplo la Sentencia T-011 de 1992 en que sostuvo:
'Toda
infracción merecedora de reproche punitivo -ha dicho la Corte
- tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias,
no obstante que provengan de una autoridad administrativa o
jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales
de los trámites rituales. De consiguiente, los principios que
rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse extensivos
a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido
un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia'.
"Desagregando
el contenido del principio de 'non bis in ídem' ha dicho la
Corte Constitucional en la Sentencia T-162 de 1998:
'Conforme
a lo anterior, es posible afirmar que el principio de non bis
in idem constituye la aplicación del principio más general de
cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de
las sanciones tanto penales como administrativas.' [11]
"Ciertamente,
la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada,
según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos
judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de
la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario
judicial, [12] equivale, en materia sancionatoria,
a la prohibición de 'someter dos veces a juicio penal a una
persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada
o absuelta,' [13] que se erige en el impedimento
fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva
impone el principio de non bis in idem.
"En
relación con las características generales de estos principios
constitucionales, la Corte ha manifestado, en primer lugar,
que constituyen una emanación de los valores de justicia material
y de seguridad jurídica. [14] Como quiera que
el significado primigenio de los principios de non bis in idem
y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas
debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan
a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior,
esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir
entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos
debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que
debe tratarse de motivos idénticos, [15] de juicios idénticos, [16] del mismo hecho, [17] del mismo asunto [18] o de identidad de objeto
y causa [19] Así, por ejemplo,
la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales
en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones
diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance
distintos.
[20]
"Estas
consideraciones cobran especial importancia cuando se observa
que la investigación abierta mediante la resolución 6048 de
1999 ya se encuentra decidida por la Superintendencia de Industria
y Comercio y que la nueva investigación se fundamenta en los
mismos hechos. Ello podría significar que la actuación administrativa
abierta inicialmente, y cuyo tema de decisión fue expresamente
delimitado en las decisiones de la Superintendencia que hemos
mencionado, podría reiniciarse en cualquier momento por cualquier
hecho no considerado en la resolución 6048 y que las decisiones
que se adopten en la nueva investigación pueden ser completamente
inconsistente con aquellas que se tomen en relación con la primera.
"La
reapertura ilimitada de la investigación administrativa por
los mismos hechos denunciados inicialmente tiene además dos
graves consecuencias en relación con la estructura y legalidad
de los procedimientos administrativos. La primera de ellas consiste
en que el particular carece de certeza frente a las actuaciones
de la administración, en tanto ésta considere que toda discusión
puede reabrirse de manera puramente discrecional, sin respeto
por los derechos del administrado y la estabilidad de las decisiones.
La segunda es que la administración no asume las responsabilidades
que le competen frente a la toma de este tipo de decisiones,
cuando so pretexto de dar aplicación a la ley obliga al administrado
a discutir y defenderse indefinidamente sobre los mismos hechos
que ya han sido previamente debatidos.
"Nuevamente
citamos la jurisprudencia de la Corte Constitucional a este
respecto. En la sentencia T-521 de 1992 refiriéndose al debido
proceso en las actuaciones administrativas sostuvo que:
'El
debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en
los procesos sancionatorios.'
'(...)
'Es
decir que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido proceso
es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende
que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino
que además lo haga en la forma que lo determina el ordenamiento
jurídico.
'(...)
'La
situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso
exige una regulación jurídica y una limitación de los derechos
y obligaciones de los individuos o partes procesales.
'(...)
'La
verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo
a la persona con su dignidad, su personalidad y su desarrollo;
es por ello que existe una estrecha relación entre el derecho
procesal y el derecho constitucional.
"A
lo anterior es necesaria agregar que el debido proceso y los
principios en los que se despliega, como la 'cosa juzgada' y
el 'non bis in idem', también están instituidos para proteger
la seguridad jurídica de los administrados.
"Es
pues para Satena importante reiterar que en la medida en que
las actuaciones de la administración están sometidas a ley,
ella debe ajustarse a las ritualidades propias de los procedimientos
administrativos y, en tal forma, pronunciarse en la oportunidad
debida sobre los hechos materia de investigación y evitar de
este modo que los administrados vean sus conductas en permanente
tela de juicio sobre los mismos hechos. Esta conclusión cobra
especial importancia cuando se trata de procedimientos que tienen
por finalidad establecer responsabilidades del administrado
y eventualmente, como se trata del presente caso, aplicar sanciones.
"En
este punto, es importante recalcar que estos argumentos esgrimidos
por nosotros en representación de Satena en múltiples oportunidades
han sido completamente ignorados por la Superintendencia Delegada,
y no se ha obtenido de ésta ningún pronunciamiento que los acoja
o los desvirtúe.
"3.2.
Principio de economía de la actuación administrativa
"Tanto
en la Constitución Política (art. 209), como en el Código Contencioso
Administrativo (art. 3º) se establece como principio orientador
de la función y actuación de la administración, el principio
de la economía. De acuerdo con este principio, la administración
debe velar porque los procedimientos se adelanten de manera
tal que las decisiones se adopten en el menor tiempo posible
y al menor costo para las parte intervinientes. Tal es el texto
de la norma del Código Contencioso:
'En
virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las
normas de procedimientos se utilicen para agilizar las decisiones,
que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con
la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos,
que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente
necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal
sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.'
"Para
Satena, es evidente que la apertura de una nueva investigación
sobre hechos que fueron ya considerados por la Superintendencia
en la apertura de la primera investigación y en el informe del
Superintendente Delegado, implica una infracción del principio
de economía. No sólo ha transcurrido más de dos años desde la
denuncia inicial de ATAC (enero de 1999) sino que además, como
aparece en el expediente, la Superintendencia se abstuvo de
manera expresa de pronunciarse sobre hechos diferentes a la
eventual infracción del artículo 18 de la ley 256. Lo que ocurrió
reiterativamente y que consta en la Resolución de apertura 6048,
las Resoluciones 12823 y 15662, y en la Resolución de exoneración
29306.
"Reabrir
el tema de investigación sobre otros hechos incluidos en la
denuncia, que no fueron previamente valorados como constitutivos
de infracción por parte de la Superintendencia en las oportunidades
procesarles correspondientes, implica no sólo la prolongación
indefinida del procedimiento administrativo, sino también abrir
peligrosamente la puerta de un debate incesante sobre la conducta
de mi defendida sobre los mismas circunstancias de tiempo, modo
y lugar inicialmente investigadas. Lo anterior sin perjuicio
de señalar que la empresa ha debido incurrir en costos permanentes
derivados de esta actuación, tanto en materia del uso del tiempo
de sus funcionarios, como en esfuerzos económicos relacionados
con la asesoría legal, el recaudo de pruebas, la búsqueda permanente
de documentos que respalden su actuación, etc.
"3.3
El principio non bis in ídem en las actuaciones administrativas
"En
este punto deseamos reiterar y complementar los argumentos esgrimidos
con anterioridad respecto al non bis in idem.
"La
Constitución Política establece que el debido proceso se aplica
a toda clase de actuaciones administrativas (art.29). Por su
parte, la jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado
en diversas ocasiones que uno de los principios esenciales
derivados de la garantía del debido proceso es el principio
conocido como non bis in ídem, de acuerdo con el cual ninguna
persona puede ser juzgada dos veces por la misma cosa.
"En
nuestro parecer, en la medida en que la Superintendencia descartó
la apertura de la investigación sobre la totalidad de los hechos
denunciados por ATAC en la denuncia de enero 20 de 1999, tal
y como hemos reiterado en los puntos anteriores, la apertura
de una nueva investigación sobre los mismos hechos pone en peligro
la garantía constitucional del non bis in idem, en particular
si se tiene en cuenta que la decisión de fondo sobre el asunto
decidió exonerar a Satena.
"Para
llegar a esta conclusión es procedente realizar las siguientes
inferencias:
Ÿ
"El tema de la investigación administrativa fue inicialmente
señalado por ATAC en su denuncia de enero 20 de 1999;
Ÿ
"La Superintendencia se expresó sobre la denuncia delimitando
el tema de investigación a la infracción del artículo 18 de
la ley 256; esta delimitación fue además reiterada en otra resoluciones
y en el informe del Superintendente Delegado;
Ÿ
"La decisión que debe proferir el Superintendente de
Industria y Comercio debe referirse a todos los hechos materia
de investigación, con base en la denuncia y su calificación
priva contenida en la resolución de apertura y el informe;
Ÿ
"Una vez proferida la decisión final, debe entenderse
que no es lícito para la administración abrir nueva investigación
sobre los mismos hechos inicialmente denunciados.
"Lo
anterior significa que la decisión que fue adoptada finalmente
por el Superintendente de Industria y Comercio debe tener por
efecto poner fin a la actuación administrativa y resolver de
fondo sobre todos los hechos que dieron origen al proceso.
"Por
su parte, la nueva investigación, originada en la resolución
3194 de 2000, pretende retomar los hechos no considerados como
constitutivos de infracción en la investigación original y tiene
la virtualidad de ser contradictoria con la decisión final del
Superintendente, poniendo de esta manera en riesgo la seguridad
jurídica del administrado y la garantía del debido proceso.
"En
consonancia con lo anterior, la única oportunidad que tuvo la
administración para pronunciarse sobre los hechos investigados
fue la investigación abierta mediante la resolución 6048 y finalizado
por la decisión del Superintendente contenida en la Resolución
29306.
"En
este sentido la superintendencia debió interpretar y sujetarse
a lo previsto en el Artículo 59 del Código Contencioso Administrativo,
y en la decisión final se debieron resolver todas las cuestiones
planteadas y las demás que surgieron en el curso del proceso,
tal y como lo ha hecho en otra oportunidades como la que consta
en la Resolución 23458 del 9 de noviembre de 1999. [21]
"Nuevamente
es pertinente reiterar nuestra solicitud de que la Superintendencia,
al momento de proferir la decisión que resuelva el conflicto
sometido a su jurisdicción, se pronuncie sobre lo expuesto por
nosotros acerca de la violación de los principios del 'non bis
in idem', el debido proceso y la economía procesal.
"3.4
El abuso de posición dominante
"Sin
perjuicio de las anteriores consideraciones, Satena quiere presentar
su posición en torno al pretendido abuso de posición dominante
que se le imputa en las resoluciones 3194 de 24 de febrero de
2000, 29438 del 16 de noviembre de 2000 y 20001 (sic) del 30
de noviembre de 2001.
"La
resolución 20001 (sic) analiza el numeral 2 del artículo 50
del decreto 2153 y dice que para que se configure un abuso de
la posición dominante deben configurarse tres elementos:
Ÿ
Que la empresa investigada tenga posición dominante
en el mercado respectivo.
Ÿ
Que la empresa aplique condiciones discriminatorias
para operaciones equivalentes.
Ÿ
Que como resultado de lo anterior, se ponga a un consumidor
en situación desventajosa frente a otro consumidor de condiciones
análogas.
"3.4.1.
Posición dominante
"Respecto
a la posición dominante el apoderado de ATAC ha presentado como
argumento de posición dominante lo siguiente:
'En
el presente caso, Satena es el único prestador o controla gran
porcentaje del mercado en varias rutas del país.
'Tal
posición en el mercado, unida al establecimiento de tarifas,
itinerarios y rutas, de manera unilateral y sin aprobación por
parte de la autoridad aeronáutica, le otorgan a Satena la posibilidad
de determinar directamente las condiciones de las mercados en
los cuales actúa.'
"Teniendo
en cuenta el argumento presentado por el apoderado de la sociedad
denunciante, esta Superintendencia considera que bajo el supuesto
expuesto Satena estaría en capacidad de modificar unilateralmente
y de manera sustancial las condiciones en que vende sus servicios,
sin consideración a los competidores y a los clientes y lo podrá
hacer de manera perdurable.
"Por
su parte, la resolución describe las rutas en las cuales presuntamente
Satena ostenta tal posición dominante y trae a colación un pronunciamiento
reciente de la Superintendencia [22] y dice que la posición dominante es la circunstancia
en que se encuentra un agente económico cuando goza de la posibilidad
de determinar, de forma directa o indirecta, las condiciones
del mercado. Un agente económico se encontrará en esa situación
cuando pueda modificar unilateralmente las condiciones en que
se presta el servicio o se vende el producto respectivo, sin
consideración de los competidores o clientes y de forma perdurable.
"Se
precisa en la resolución que esa posición dominante debe comprobarse
en relación con un mercado relevante. Acto seguido pasa a determinar
cual es el mercado relevante donde Satena ejerce su posición
dominante y establece que se trata de 62 rutas - reseñadas en
múltiples ocasiones - de las cuales en 56 da por sentada esta
circunstancia porque Satena presta el servicio sin la existencia
de competidores y en las 6 restantes deduce la posición dominante
en el mercado porque tiene una participación del mercado superior
al 70% y un nivel de ocupación de sillas superior al 60%.
"Sobre
el análisis anterior hay que decir que tener un nivel de ocupación
de sillas superior al 60% es una circunstancia inusual en el
transporte aéreo, cuando la mayoría de las aerolíneas tienen
en sus rutas un nivel de ocupación bastante inferior. Lo anterior
quiere decir que el nivel de ocupación de sillas de Satena
en estas rutas no es un elemento que pueda disuadir a otras
empresas de cubrir estas mismas rutas; es decir, un altísimo
nivel de ocupación en estas rutas lo que indica es que claramente
existe espacio para que otros transportadores ofrezcan su servicio
en estas rutas.
"De
otro lado, de considerarse en gracia de discusión que Satena
tiene una posición que podría ser 'dominante' en las rutas señaladas,
este hecho no puede valorarse aislado de las siguientes consideraciones:
"a)
Se trata de rutas - mercados, si se quiere - que tienen imperfecciones
implícitas, tales como no ser atractivas en su gran mayoría
para los demás potenciales prestadores del servicio por razones
diferentes a la existencia de barreras en el mercado. Son rutas
que por regla general deben ser servidas por Satena en virtud
de su particular objeto social, tantas veces discutido en este
mismo proceso (atender y conectar las poblaciones menos desarrolladas
del país). Como se puede también observar en el anexo 1 del
escrito presentado el 12 de enero de 2001, existe un sin número
de peticiones de ciudadanos y entidades interesadas en el servicio
de la empresa, en rutas que no son atendidas por las aerolíneas
comerciales en razón de su natural interés lucrativo.
"b)
Algunas de las rutas atendidas por Satena son también atendidas
en concurrencia con otras aerolíneas. En el acervo probatorio
(Anexo 2 del escrito presentado el 12 de enero de 2001) se relaciona
los pasajeros abordados por los vuelos de Satena en el año 2000
y los compara con los abordados por las demás aerolíneas que
concurren en las mismas rutas. Allí se puede observar que en
la mayor parte de los casos en que Satena concurre o compite
con otras aerolíneas, la distribución del mercado es equilibrada.
Esta circunstancia no tendría lugar si los precios fijados por
Satena fueran predatorios.
"También
vale la pena traer a colación la declaración del Jefe de la
Oficina de Transporte Aéreo de la Aeronáutica Civil, que obra
en el expediente, de acuerdo con la cual los operadores comerciales
no han solicitado la autorización de rutas en las cuales opera
Satena.
"c)
En aquellas rutas en las cuales Satena opera de manera exclusiva,
por las razones de índole social que tanto se han reiterado
a lo largo de esta actuación administrativa, Satena no extrae
rentas económicas significativas ni abusivas. En un cuadro aportado
como prueba (Anexo 3 del escrito radicado por nosotros el pasado
12 de enero de 2001) se puede ver una columna que compara los
resultados operacionales de las rutas de la empresa; de él se
deduce que algunas de las rutas que ofrecen más pobres resultados
operacionales son precisamente aquellas que la empresa debe
atender en función de sus cometidos sociales.
"3.4.2.Condición
discriminatoria:
"El
apoderado de ATAC argumenta lo siguiente al respecto:
'Pues
bien, tal y como puede apreciarse en la publicidad que Satena
presenta en internet, dicha empresa ofrece descuentos permanentes
a grupos de pasajeros, sin tener en cuenta las características
comerciales de dichos grupos que le permitan justificar tales
descuentos.
'En
efecto, los descuentos otorgados al personal militar, de la
Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio
de Defensa Nacional, a oficiales y suboficiales en retiro de
las fuerzas militares y de la Policía Nacional, al personal
civil en servicio activo de institutos adscritos y vinculados
al Ministerio de Defensa, a religiosos y religiosas miembros
de la Conferencia Episcopal Colombiana, a alcaldes, funcionarios
municipales y de la Confederación de Municipios del orden nacional
y a los consejeros de estado, no consultan las características
comerciales, tales como frecuencia en la utilización del servicio,
días de utilización etc, que permitan diferenciar tales grupos
de personas de los demás pasajeros que utilizan los servicios
de Satena.
'Así
las cosas, se hace evidente que Satena está dando condiciones
menos favorables a unos usuarios frente a otros, a pesar de
que se encuentran en condiciones análogas,...'
"Sea
lo primero recordar que las políticas comerciales mantenidas
por Satena en materia de descuentos obedecen en general a las
mismas prácticas que desarrolla la industria del ramo cuando
se trata de ofrecer descuentos a algunos grupos determinados
de consumidores. De acuerdo con el propósito descrito en el
procedimiento 096 incluido en el anexo 4, se trata de 'establecer
requisitos, y asignar valores para la expedición de pasajes
de cortesía y con descuentos, como política para la promoción
de ventas y la comercialización de los servicios, mediante incentivos
a los usuarios frecuentes, clientes especiales, canales de distribución
y clientes corporativos, en aras de mejorar los niveles de ocupación
y de ingresos de la empresa.'
"Estas
políticas están además relacionadas con la estrecha relación
que la empresa ha mantenido a través de toda su historia comercial
con clientes tales como miembros de la fuerza pública, funcionarios
públicos y miembros de comunidades religiosas. Tampoco puede
olvidarse que una buena parte de los casos, se trata de grupos
de personas que no se encuentran en igualdad de condiciones
personales y socio-económicas que el resto de los usuarios potenciales
de Satena.
"De
esta manera, se cumple en nuestro sentir con una de las condiciones
esenciales que permiten una eventual diferenciación en los precios
ofrecidos a diferentes consumidores, cual es su justificación
racional verificable. Es decir, el trato diferenciado no se
constituye en una conducta discriminatoria que agrede a un sector
de la población, sino que favorece a un tipo de usuarios frecuentes
y a otros que se encuentran en una situación desventajosa.
"Este
tipo de políticas, reiteramos, no es ajena a las costumbres
propias de las políticas comerciales usuales en la industria
y puede ser constatada por la Superintendencia en información
que solicite al respecto a las demás aerolíneas. Como prueba
de ello, en el anexo 5 del escrito radicado por nosotros el
12 de enero de 2001 se encuentra un volante distribuido por
alguna aerolínea comercial a las agencias de viajes en el que
consta la utilización de tarifas promociónales similares. Esta
prueba no fue siquiera considerada al momento de proferir la
resolución 20001 (sic) del 30 de noviembre de 2001.
"Es
necesario decir que al momento de proferir la resolución 20001
(sic) no solo no se tuvo en cuenta esta prueba que siquiera
debió servir como indicio de que la implementación de estos
descuentos es una práctica comercial usual en este sector del
transporte, sino que se dictó la mencionada resolución con una
insuficiencia evidente del acervo probatorio.
"Esta
insuficiencia del acervo probatorio para proferir la resolución
20001 (sic) se hace evidente en los siguientes aspectos:
Ÿ
"Como ya se dijo antes, no se valoró siquiera como un
indicio la prueba consistente en un volante en el que constan
descuentos ofrecidos por otra aerolínea que resultan bastante
semejantes a los ofrecidos por Satena.
Ÿ
"Al constituirse una práctica comercial generalizada,
Satena no cuenta con los recursos y herramientas suficientes
para comprobar que esta política de descuentos es usado de manera
general por las demás aerolíneas. En consecuencia, la verificación
de esta práctica común le correspondía a la Superintendencia
Delegada, quien aparte de contar con los medios necesarios para
comprobar esta práctica mercantil tiene la verdadera responsabilidad
de impulsar oficiosamente procesos de esta naturaleza.
Ÿ
"En todo caso, aún si la Superintendencia Delegada no
hubiera considerado procedente adelantar el procedimiento de
verificación correspondiente, tendría que haberse abstenido
de proferir la resolución 20001(sic) sin contar con el sustento
suficiente a este respecto.
Ÿ
"No se tuvo en cuenta la declaración del Coronel Varela
Quiroz correspondiente a la pregunta 19 contenida en el testimonio
ofrecido el 30 de julio de 2001, en la que se indica a la Superintendencia
Delegada la forma de proceder en caso de necesitar verificar
que esta práctica de descuentos se usa en las demás aerolíneas.
Ÿ
"Ante las indicaciones del Coronel Varela Quiroz la
Superintendencia debió proceder oficiosamente acercarse a las
diferentes agencias de viajes para verificar que esta manera
de otorgar descuentos es usado por múltiples aerolíneas. Este
procedimiento de verificación es muy fiel al sentido común y
trataba de poner en conocimiento de la Superintendencia lo que
todos los ciudadanos comunes que usen el servicio de transporte
aéreo saben.
Ÿ
"Se hizo una apreciación indebida del documento remitido
por Satena en el que se señala el procedimiento efectuado para
hacer un estudio de mercado que da origen al procedimiento No.
096 de 1994.
Ÿ
"El documento remitido por Satena si hace una descripción
de los métodos utilizados para establecer las condiciones del
mercado consistente en visitas e informes de agencias de viajes,
sondeo telefónico y electrónico del mercado, ¿En que otras actividades
podría fundamentarse un estudio de mercado sino en estas?. Una
cosa bien distinta es que estas actividades no se realicen o
se presenten de manera sofisticada, sino de una manera muy rudimentaria
conforme con las condiciones de su mercado y con los recursos
con los que cuenta la empresa.
Ÿ
"Hay que agregar que se descalifica completamente este
estudio de mercado diciendo que no se ha probado que efectivamente
se hicieron las llamadas del sondeo telefónico ni las visitas
a las agencias de viajes, ¿Cómo se prueba una llamada telefónica?.
En el caso de las visita, no se pueden censurar tan drásticamente
a Satena por no haber previsto en el momento de adelantar esta
actividad que algún día tendría la necesidad de probar que efectivamente
ocurrieron esas visitas.
"Así
las cosas, queremos reiterar que la práctica de descuentos adelantada
por Satena es una práctica comercial de frecuente uso en el
ramo del transporte aéreo de pasajeros, y que por lo tanto no
es una conducta que provenga de una aprovechamiento abusivo
de una posición dominante del mercado. En caso contrario se
llegaría al extremo absurdo de considerar que la política de
descuentos está prohibida solamente en aquellos sitios donde
tiene una posición dominante.
"Es
decir, siendo los descuentos una práctica extendida en todas
las rutas cubiertas por Satena, se llegaría al extremo de considerar
que esta práctica es abusiva solamente en las rutas donde tiene
una supuesta posición dominante y que no lo es en las demás
rutas. Esta observación pone de relieve una seria inconsistencia
de la resolución 20001(sic) y es que no coincide el mercado
considerado relevante con el mercado donde la práctica de descuentos
se aplica.
"Esto
en últimas significa que la práctica de descuentos no tiene
ninguna relación con que Satena tenga una supuesta posición
dominante y mucho menos que se derive de un abuso una situación
semejante.
"De
considerarse que la práctica de descuentos es una conducta discriminatoria
que pone en desventaja a algún segmento consumidor, le haría
falta a la Superintendencia demostrar que esa conducta discriminatoria
se deriva del abuso de una posición dominante. No es suficiente
que coincida la existencia de una eventual posición dominante
con la práctica de una conducta que podría considerase discriminatoria,
es necesario demostrar que la segunda es consecuencia de la
primera. Esta circunstancia de causalidad claramente no se configura
en el presente caso.
"Finalmente,
en caso de que la práctica de descuento fuere considerada en
si misma un abuso de la posición dominante, la Superintendencia
se vería en la obligación de iniciar de oficio una investigación
a todas las aerolíneas que tienen esta práctica, y seguramente
tendría que restringirla en todo el territorio nacional y no
solamente en las rutas de Satena que son objeto de esta investigación.
"Como
una consideración adicional queremos poner presente que Satena
es una empresa con una función 'social', es decir, que no pretende
el lucro para sus propietarios. Es una empresa que cumple con
un deber del Estado que es estrechar la integración nacional
y promover los vínculos comerciales de todos los colombianos
a pesar de que se encuentren en los lugares más apartados de
nuestro territorio. En efecto, las rutas cubiertas por Satena
que son objeto de esta investigación no tendrían un atractivo
comercial para muchas de las empresas que buscan lucrarse del
transporte aéreo como negocio y sin embargo Satena las atiende
en cumplimiento de su deber legal. La verdad no deja de extrañar
una investigación de esta naturaleza contra una empresa que
está dedicada a transportar gente de los rincones más apartados
de nuestro país, sin que tenga interés alguno en lucrarse de
esta actividad.
"Es
más, si cubrir las rutas objeto de esta investigación fuera
suficientemente lucrativo, seguramente habría otras empresas
interesadas en prestar ese servicio y Satena no tendría otra
alternativa que competir en igualdad de condiciones, pero los
oferentes de este servicio para estas rutas son inexistentes
y Satena debe seguir cubriendo estas rutas en cumplimiento de
su función social.
"3.4.3.
Autorización, ejecución o tolerancia
"En
relación con este aspecto queremos llamar la atención de la
Superintendencia en un aspecto en particular: si bien las argumentaciones
anteriores se enderezan a señalar que la empresa no ha incurrido
en la violación de ninguna de las normas que regulan las normas
objeto de esta investigación, debe también tenerse en cuenta
que ni la atención de nuevas rutas ni las políticas tarifarias
son competencia de la representación legal de la empresa.
"Ellas
son más bien el resultado de la aplicación de sus propias normas
estatutarias, de las políticas del Gobierno Nacional en relación
con la empresa - materializadas en ocasiones en recomendaciones
del CONPES, como las que obran en el expediente - y de las decisiones
de su Junta Directiva. Hay que resaltar que la Junta Directiva
de Satena está integrada por algunos de los más altos funcionarios
gubernamentales que tienen a su cargo el señalamiento de las
políticas sectoriales en asuntos tales como los servicios aeronáuticos
y la defensa nacional.
"El
anexo 6 del escrito presentado el 12 de enero de 2001 contiene
copia de un acta de una reunión de la Junta Directiva de Satena,
en la cual consta la composición de este organismo.
"Es
pues apenas natural que corresponda al representante legal de
la empresa cumplir con los designios del Gobierno Nacional y
de la Junta Directiva. Hacer lo contrario sería infringir las
normas a las que debe ajustarse su actuación como funcionario
público y administrador de la entidad.
"3.5
Conclusión
"En
el presente caso, es menester concluir que se incurrió en un
grave error sustancial y procedimental con la apertura de este
proceso con base en los mismos hechos investigados en otro proceso
ya concluido. Igualmente es necesario concluir que se hizo
una indebida aprobación de las pruebas, que se profirió la resolución
20001 asumiendo una posición sin tener el suficiente sustento
para fundamentarla, y que como consecuencia de estos errores
no se puede establecer que exista una conducta discriminatoria
que perjudica a algún segmento consumidor, que la práctica de
descuentos es de uso frecuente entre las demás aerolíneas y
que en todo caso esta práctica no tiene origen en el abuso de
la posición de dominante en un mercado.
"También
es necesario decir que, en caso de que todos las argumentos
anteriores fueran nuevamente desatendidos, no es posible determinar
la responsabilidad de sus representantes quienes actuaban en
cumplimiento de un deber legal o en ejercicio de sus funciones
de conformidad a la manera en que se encontraban regladas."
CUARTO:
Habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas
en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso
en los siguientes términos:
1
Tiempo y hechos investigados
Los
hechos que se probaron durante la investigación y serán objeto
de pronunciamiento pueden resumirse de la siguiente manera:
Lo
hechos que componen la presente investigación se originan con
la expedición del "Procedimiento 096" el 1 julio de 1994
y sus modificaciones, a través del cual Satena establece una
serie de descuentos, que hasta la fecha viene otorgando.
A
través de la investigación adelantada se pretende establecer
si Satena ostentaba, para la época de los hechos, posición de
dominio en las rutas aéreas investigadas, para en caso de ser
así, posteriormente entrar a determinar sí habría incurrido
en abuso de la misma al otorgar los mencionados descuentos.
El
abuso se configurará en la medida que los descuentos concedidos
impliquen o conlleven la aplicación de condiciones discriminatorias
para aquellos usuarios del servicio que no gocen de esta prerrogativa,
de manera que la situación descrita los coloque sin justificación,
en una situación desfavorable respecto a los primeros, esto
es, frente a aquellos que hacen parte de alguno de los grupos
especiales de descuentos.
2
Adecuación normativa
Según
el número 2 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, cuando
exista posición dominante, constituye abuso de la misma, la
aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación
desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones
análogas.
La
Superintendencia estima que, para que una conducta sea considerada
como violatoria de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas
debe cumplir con los elementos mínimos establecidos en cada
precepto. Para el caso en estudio, es indispensable probar como
mínimo, lo siguiente:
·
Que la empresa investigada tenga posición dominante en el mercado
respectivo
·
Que la empresa aplique condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes
·
Que como resultado de lo anterior, se coloque a un consumidor
en situación desventajosa frente a otro consumidor de condiciones
análogas
De
acuerdo con lo expuesto, lo que la ley prohíbe es el abuso de
la posición de dominio, requiriéndose determinar en primer lugar,
si efectivamente existe tal posición, para posteriormente establecer
si se abusó de la misma. Así, de manera global aparece lo siguiente:
En
virtud de lo previsto por el decreto 2153 de 1992, [23] tendrá posición dominante quien tenga "la posibilidad de
determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un
mercado".
Según
lo ha entendido esta Superintendencia, [24] un agente económico se encontrará en la situación
descrita cuando quiera que esté en capacidad de modificar significativa
y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier
otra variable significativa para el mercado relevante, siempre
que pueda mantener la modificación perdurablemente, porque la
reacción de sus competidores, efectivos y/o potenciales, o de
los consumidores, no sería suficiente para disuadirlo de realizar
tal conducta.
En
este orden, debemos tener presente que, la comprobación de la
posición de dominio es relativa al mercado que se examine y
siempre temporal. Por ello es necesario determinar con absoluto
rigor, el segmento exacto de lo que se produce, [25] así como el área geográfica donde tiene lugar
su comercialización.
[26]
Determinado
el mercado relevante, el paso siguiente será analizar la situación
de la empresa investigada en él. Esto conlleva el análisis de
la participación porcentual en el mercado respectivo, medida
por el volumen de ventas, así mismo, habrá de considerarse su
capacidad instalada y utilizada, y en general, la infraestructura
con que cuenta el investigado.
Hecho
lo anterior, corresponde estudiar a sus competidores, tanto
actuales como potenciales, al igual que los consumidores de
sus productos o servicios, a fin de verificar si en un momento
dado estarían en capacidad de contrarrestar o neutralizar una
determinación unilateral del agente en presunta posición de
dominio.
Si
como resultado de los anteriores análisis se establece que el
agente puede actuar con prescindencia de sus competidores y
de sus consumidores, entonces se tendrá que esa empresa ostenta
posición de dominio en el mercado relevante definido.
Es
importante tener en cuenta que, de acuerdo con la información
suministrada por la Aerocivil,
[33] sobre el total de las 62 rutas investigadas Satena
actúa como único operador en 56 de ellas, es decir, en el 90%,
con lo cual, inicialmente, se puede afirmar que tiene posición
dominante en estas rutas, [34] puesto que en un momento dado
podría adoptar determinaciones significativas respecto al precio,
las frecuencias de los vuelos o cualquier otro aspecto determinante
del servicio, en la medida que no tiene competidores que neutralicen
sus determinaciones, y por lo mismo, sus consumidores tampoco
estarían en condición de hacerlo, máxime cuando no existen productos
sustitutos como se expusiera en el punto 2.1.1.1 del presente
escrito.
En
este sentido, el análisis en cuanto a si Satena ostenta o no
posición de dominio se hará únicamente sobre cada una de las
seis rutas en las cuales enfrenta algún grado de competencia,
pues en las que tiene monopolio se da por sentado que goza de
esa posición.
Las
aerolíneas tienen una libertad tarifaria siempre y cuando se
encuentren dentro de los límites aprobados para cada ruta. [35] No obstante, Satena no somete
sus tarifas a aprobación de la Aerocivil, circunstancia ésta
que le daría un margen amplio de liberalidad, movilidad y dinamismo
frente a la amenaza de ingreso de un potencial competidor e
incluso, frente a un competidor actual.
En
efecto, la situación descrita en el párrafo precedente abre
la compuerta para que Satena, en un momento dado, pueda esperar
a que la Aerocivil apruebe la tarifa de un competidor actual
o entrante, con el propósito de ajustar la suya colocándola
por debajo en forma rápida, pues para ello no requeriría la
aprobación de Aerocivil, lo que habría de repetirse tantas veces
como el competidor quisiera variar sus tarifas para poder competir.
[36]
Por
otra parte, el hecho de que Satena no cancela derechos de aterrizaje,
de parqueo y de protección de vuelo en ninguno de los aeropuertos
a donde presta el servicio,
[37] mientras los demás competidores sí están obligados
a hacerlo, constituye para Satena una disminución real de sus
costos fijos por hora de vuelo, y le otorga la posibilidad de
modificar el precio sin tener temor a las reacciones de sus
competidores.
Como
se mencionó en el punto 2.1.2.2, en las rutas donde Satena opera
bajo condiciones de monopolio tuvo una capacidad ociosa del
37%, en los años 1998 y 1999, lo cual en un momento dado le
permitiría aumentar los niveles de ocupación y de esta forma
disminuir los costos de operación y los precios de venta de
los tiquetes.
Por
ende, dada la posición de monopolio que tiene Satena en la mayoría
de las rutas investigadas, podría modificar el precio y el volumen
de producción de manera sustancial y unilateralmente, por cuanto
el poder de reacción de sus competidores y consumidores es prácticamente
nulo, como seguidamente se establece.
2.1.4
Capacidad de reacción de los competidores
Es
necesario partir del hecho que en el 90% de las rutas investigadas,
desde hace varios años el servicio se ha prestado en situación
de monopolio por parte de Satena, de suerte que, en esta porción
del mercado no existe ningún nivel de capacidad de reacción
ante las determinaciones de esta aerolínea.
En
las seis rutas restantes, los competidores actuales no pueden
efectuar una adecuada competencia dada su pequeña participación
en el mercado, que además, hay que recordarlo, ha venido disminuyendo
en los años 1998 y 1999. Así mismo, los menores costos que de
manera artificial tiene Satena respecto de sus competidores,
obtenidos por la circunstancia de no pagar derechos de parqueo,
ni de protección de vuelo, ni de aterrizaje en ninguno de los
aeropuertos a donde presta el servicio, confieren a esta aerolínea
un mayor poder de mercado difícil de neutralizar para sus competidores
en condiciones normales de operación.
Como
se ha dicho, actualmente solo existe competencia por parte de
operadores nacionales en las seis rutas mencionadas en el punto
2.1.2.2. En el corto plazo no se detecta una posibilidad real
de nuevos entrantes, si se tiene en cuenta que quienes quieran
ingresar como competidores en cualquiera de estas rutas deberán
solicitar autorización a la Aerocivil, y estas solicitudes se
han hecho en muy pocas oportunidades, ya que como obra en el
expediente, solamente se había solicitado permiso para operar
por parte de Sam en la ruta Medellín - Apartadó - Medellín
[38] , y de Aires para la ruta Bogotá - Corozal - Bogotá,
la cual fue aprobada en marzo 18/99. [39]
Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que la entrada de nuevos competidores
está condicionada no solo a enfrentar a las circunstancias anteriormente
mencionadas, sino también a otras barreras de acceso al mercado,
dentro de las cuales merece destacar las siguientes:
Jurídicamente
se han construido barreras de entrada al mercado.
·
Criterio para autorización de rutas y frecuencias
La
posibilidad de que una aerolínea pueda operar un itinerario
específico dependerá de la disponibilidad de slots, en las rutas
que tienen mayor demanda de pasajeros, y de la asignación de
hora de decolaje y aterrizaje en los aeropuertos de menor congestión.
En
el caso bajo análisis, tendremos que aquellas rutas cuyo origen
o destino sea Bogotá deberán contar con la asignación previa
de slots, al paso que en las rutas que tengan como punto de
partida o de llegada las ciudades de Medellín, Calí, Bucaramanga
o Villavicencio, entre otras, será menester contar con la asignación
de hora para efectuar el correspondiente decolaje y aterrizaje.
Pero tanto en uno como en otro caso se requiere contar con el
correspondiente slot o la asignación de un horario específico
para operar, y además, que éste se encuentre ubicado en una
franja de alta demanda o nivel de ocupación, por lo menos sí
lo que se pretende es beneficiarse de las condiciones del mercado.
Ahora
bien, de la manera como se asignan los slots, [40] los competidores que lleguen primero al mercado
tendrán a su disposición los mejores, pudiendo en consecuencia,
captar una mayor demanda. Satena lleva operando en el mercado
un tiempo considerable, circunstancia que muy seguramente le
habría permitido hacerse a los slots que resultan más atractivos
en razón a sus índices de ocupación, ocasionando que los nuevos
competidores que deseen ingresar deban desplazarse hacia otros
slots no tan interesantes. Otro tanto puede decirse respecto
a la asignación de horarios para decolaje y aterrizaje en aeropuertos
de menor congestión.
·
Regulación para nuevos participantes
Para
que una empresa pueda prestar el servicio de transporte público
aéreo comercial troncal es necesario poseer como mínimo 5 aeronaves
con certificado de aeronavegabilidad vigente, ya sean propias
o arrendadas y poseer un capital pagado mínimo de 10.000 salarios
mínimos legales mensuales, equivalente a $2.860 millones de
operación. [41]
Para
la prestación del servicio aéreo comercial secundario, la empresa
debe tener como mínimo tres aeronaves ya sean propias o arrendadas,
con certificado de aeronavegabilidad vigentes y poseer un capital
pagado mínimo de 7.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si
bien los requisitos mínimos no son determinantes pues su cumplimiento
no garantiza que el operador pueda ofrecer una tarifa competitiva,
si implica una mínima inversión que reduce número de potenciales
inversionistas en el mercado.
Adicionalmente,
el proceso de autorización toma por lo menos un año. Este término
impone una barrera de entrada temporal a los posibles participantes
que pretendan ingresar al mercado e impone un costo de oportunidad
a la inversión, que deba hacerse previa a la autorización.
No
existen actualmente competidores extranjeros, como tampoco la
posibilidad inminente de que los haya, por cuanto la posibilidad
de que un inversionista extranjero entre depende de las expectativas
de obtener utilidades similares o mayores a las que podría obtener
de entrar en otros mercados.
En
la medida que el mercado colombiano no presenta crecimiento,
sólo será atractivo si se puede adquirir una posición fuerte,
comprando o integrándose con quienes tienen mayores participaciones
en el mercado. No hay un incentivo para que una entidad extranjera
constituya una filial 100% en Colombia y las reglamentaciones
no permiten que esas entidades operen las rutas nacionales desde
el exterior.
En
efecto, conforme a lo dicho en el artículo 1785 del código de
comercio, se reserva la operación de cabotaje
[42] a las aeronaves colombianas, salvo lo previsto en
los convenios internacionales. En los Reglamentos Aeronáuticos
de Colombia se tienen por colombianas las aeronaves que se hallen
matriculadas en el registro aeronáutico nacional. A su vez,
para que una aeronave pueda ser matriculada en dicho registro,
se requiere que sea de propiedad de una persona natural o jurídica
colombiana.
2.1.4.2
Barreras Económicas
·
Dinámica del mercado
Teniendo
en cuenta que Satena posee una participación tradicional en
las zonas aledañas, cualquier competidor que pretenda incursionar
en las rutas que opera, deberá en circunstancias normales, conformarse
con una porción minoritaria de participación, lo que le dificultará
recuperar la cuantiosa inversión que ha tenido que realizar.
·
Capacidad disponible y tamaño del mercado
En
las rutas donde Satena opera bajo condiciones de monopolio tuvo
una capacidad ociosa del 37%, en los años 1998 y 1999, y si
a esta circunstancia se le agrega el hecho de que en las rutas
donde enfrenta competencia, tal como se muestra en la siguiente
tabla, [43]
tanto Satena como sus competidores presentan capacidad ociosa,
[44] estamos
ante otro elemento disuasivo para entrar al mercado.
|
Ruta
|
Año
|
%
Ocupación
|
%
Ocupación
|
%
Ocupación
|
|
|
|
Satena
|
Aerotaca
|
Aires
|
|
BGA-AUC
|
1998
|
67
|
77%
|
|
| |
1999
|
53
|
32%
|
|
|
============
|
============
|
===========
|
===========
|
===========
|
|
AUC-BGA
|
1998
|
59
|
80%
|
|
| |
1999
|
50
|
33%
|
|
|
============
|
============
|
===========
|
===========
|
===========
|
|
BOG-CZU
|
1998
|
65
|
0
|
|
| |
1999
|
71
|
36%
|
|
|
============
|
============
|
===========
|
===========
|
===========
|
|
CZU-BOG
|
1998
|
67
|
0
|
|
| |
1999
|
71
|
11%
|
|
|
============
|
============
|
===========
|
============
|
===========
|
|
CLO-PUU
|
1998
|
61
|
|
27%
|
| |
1999
|
82
|
|
|
|
============
|
============
|
===========
|
============
|
===========
|
|
PUU-CLO
|
1998
|
77
|
|
28%
|
| |
1999
|
88
|
|
|
Adicionalmente,
el mercado colombiano tiene capacidad de transporte aéreo suficiente
para cubrir las necesidades de la demanda en condiciones normales.
Por ello, es necesario contar con una flota comparable a la
de Satena, para tener una posición competitiva pues de lo contrario
la productividad de los aviones sería inferior.
Estas
dos circunstancias colocan al posible competidor en una disyuntiva:
Entrar con una flota pequeña y exponerse a salir del mercado
rápidamente por no ser competitivo, o entrar con una flota comparable
a la de Satena, y exponerse a la situación de que el mercado
no sea suficiente para las dos empresas con lo cual ninguna
de ellas tendrá ingresos adecuados para costear su flota.
·
Programas de fidelización de los clientes
La
aerolínea que pretenda entrar al mercado colombiano deberá hacerlo
captando clientes de las compañías existentes, toda vez que
el mercado se encuentra en fase de contracción. Sin embargo,
para lograr captar los clientes de los planes de fidelización
de otros competidores, tendría que tener gran cantidad de rutas
y frecuencias para hacer creíble las promociones y atractiva
la redención de las mismas y, al tiempo, ofrecer condiciones
más favorables que las ofrecidas por Satena.
Sin
embargo, como uno de los principales propósitos de quien pretende
ingresar a un mercado es recuperar sus costos fijos y lograr
un margen de utilidad que considere razonable, la circunstancia
de que exista un participante en el mismo mercado, que lleva
ya varios años en él, y que además presente pobres resultados
operacionales de su participación, se constituye en un elemento
disuasivo para quien pretenda ingresar al mismo, es decir, estaríamos
ante una barrera de entrada al mercado.
2.1.5
Capacidad de reacción de los consumidores
Los
consumidores de un producto tienen poder disuasivo, si pueden
encontrar otro prestador, cambiarse a servicios sustitutos,
si pueden prescindir del consumo del servicio o si consumen
un volumen tal que la pérdida de su venta sería sensiblemente
perjudicial para la empresa prestadora del servicio.
[46]
La
posición monopólica que ostenta Satena en el 90% de las rutas
objeto de investigación anula prácticamente la capacidad de
reacción de sus consumidores, máxime cuando las barreras de
acceso al mercado existentes impiden que éstos puedan encontrar
en el corto plazo otro prestador del servicio. Adicionalmente,
no se dispone de servicios sustitutos en vista de que las alternativas
de transporte, tales como la de buses interurbanos o de automóvil
tiene características tan diferenciadas en materia de precio,
tiempo y seguridad que no constituyen una alternativa de sustitución,
como se estableció en el punto 2.1.1.1 del presente informe.
En
las restantes rutas, esto es, en aquellas en que enfrenta competencia,
ésta proviene solamente de una aerolínea, ya sea Aires o Aerotaca,
quienes registran una participación minoritaria y decreciente,
y además con menor capacidad de movilización de pasajeros que
las ofrecidas por Satena.
[47] En estas circunstancias se dificultaría, cuando no
anularía, la capacidad de reacción del consumidor, en la medida
en que no dispone de posibilidades reales que le permitan neutralizar
el comportamiento de Satena.
2.1.6
Perdurabilidad de la conducta
Tal
como fue declarado por el denunciante y corroborado en el desarrollo
de la investigación, Satena ha venido otorgando descuentos y
promociones desde julio 1 de 1994 hasta la fecha.
[48]
A
partir de la información suministrada por Satena, en el procedimiento
096 y sus adiciones sobre "Políticas Comerciales de Promoción
de Ventas y condiciones para expedición de tiquetes de cortesía
o con descuentos", se pudo establecer que para el periodo
comprendido entre enero 1 de 1998 y junio 30 de 2001, los segmentos
de consumidores beneficiarios de descuentos y promociones, son
los que aparecen en la siguiente tabla:
[49]
|
Plan
No
|
Beneficiarios
del Plan
|
%
de descuento.
|
|
1
|
Celebración
de Fechas especiales
|
100
%
|
|
2
|
No
especificado
|
75
%
|
|
3
|
Estudiantes
hasta 12 años, con carné Club Corocora o tarjeta ISIC:
(desde diciembre 22/98) .
|
50
%
|
|
4
|
Personal
servicio activo FFMM:
(desde
diciembre 28/98); Personal FFMM en retiro, personal
civil FFMM, soldados Batallón Solimoes y afiliados Coopsecol,
y esposas de militares:(desde nov. 8/00).
|
25
%
|
|
5
|
Estudiantes
hasta 25 años con carné Club Corocora o tarjeta ISIC;
mayores 55 años; religiosas (os) Conferencia Episcopal
y otras religiones, estudiantes no afiliados al Club
Corocora: (desde mayo 31/01)
Funcionarios
públicos:
(desde
noviembre 8/00).
|
20
%
|
|
6
|
Religiosos
y Religiosas de la Conferencia Episcopal:
(diciembre
28/98 a mayo 30/01 );
Retirados
FFMM:
(diciembre
28/98 a noviembre 8/00 )
|
15
%
|
|
7
|
Funcionarios
públicos:
(diciembre
28/98 a noviembre 7/00); Personal civil FFMM y soldados
Coopsecol:
(diciembre
28/98 a noviembre 7/00)
|
10%
|
El
análisis de la información aportada permitió deducir que Satena
efectivamente ha otorgado descuentos en el total de las rutas
investigadas, a los grupos de usuarios relacionados en los números
1, 2, 3, 4, y 7 del cuadro anterior, lo que equivale a decir
que, dicha aerolínea no ha otorgado los descuentos establecidos
en los planes 5 y 6.
[50]
2.2.1
Aplicar condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes
El
derecho a la igualdad ante la ley se encuentra garantizado desde
el mismo Preámbulo de la Carta Política y expresamente consagrado
en el artículo 13 del Ordenamiento Superior, como un derecho
fundamental.
Al
respecto, ha manifestado la Corte Constitucional
[51] que el derecho a la igualdad "...contiene seis
elementos, a saber:
"a)
Un principio general, según el cual, todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección
y trato de las autoridades.
"b)
La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones:
este elemento pretende que no se otorguen privilegios, se niegue
el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho
a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria
e injustificada, por razón de su sexo, raza, origen nacional
o familiar, o posición económica (subrayado nuestro).
"c)
El deber del Estado de promover condiciones para lograr que
la igualdad sea real y efectiva para todas las personas.
"d)
La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas en favor
de grupos disminuidos o marginados.
"e)
Una especial protección en favor de aquellas personas que por
su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta, y
"f)
La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas
que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta."
En
esta perspectiva, es importante señalar que el principio de
no discriminación consagrado en el artículo 13 constitucional
lleva implícita la prohibición de imponer tratos injustificados
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión o de cualquier otra índole.
Bajo
estas consideraciones es posible concluir que la discriminación
implica una violación al derecho a la igualdad, por lo que su
prohibición se encamina a impedir que se coarte, restrinja o
excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias
personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue
un privilegio sólo a algunas de ellas, sin que exista justificación
objetiva y razonable. Sobre este último punto, se ha dicho que
"El principio de igualdad solo se viola si el tratamiento
diferenciado de casos no está provisto de una justificación
objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe
ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento
diferenciado."
[52]
En
este orden corresponde ahora precisar que, por operaciones se
entiende la ejecución de una cosa,
[53] al paso que el término equivalente se define como
una cosa que es igual a otra en la estimación, valor, potencia
o eficiencia. [54]
Así
las cosas y para el caso sub examine, se tiene que la
operación equivalente es el servicio de transporte aéreo que
presta Satena en cada una de las rutas investigadas, y la posible
discriminación habrá de configurarse cuando sin ningún tipo
de justificación, en forma arbitraria y caprichosa, se conceda
un trato diferencial para operaciones que están en un mismo
plano real. En este sentido, se ha advertido que, "El
principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se
instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos
de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias,
de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad
consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos
según las diferencias constitutivas de ellos."
[55] (subrayado nuestro)
Precisando
el alcance de estas definiciones en términos de las normas de
competencia, encontramos que para que la discriminación se presente,
es requisito indispensable que tanto los discriminados como
los beneficiados por el trato favorable desarrollen operaciones
que puedan ser consideradas como equivalentes. En este caso,
todas las personas que viajan por Satena utilizan el mismo servicio
de transporte aéreo, a todos los usuarios del servicio les resulta
aplicable en la misma medida la previsión contenida en el artículo
981 del código de comercio, por cuya virtud se entiende que
"el transporte es un contrato por medio del cual una de las
partes se obliga para con otra, a cambio de un precio, a conducir
de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado,
personas o cosas y a entregar éstas al destinatario.(...).
Lo
mismo puede decirse del artículo 982 ibídem cuando señala que,
"el transportador está obligado, dentro del término, por
el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el
contrato y en defecto de estipulación, conforme a los horarios,
itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales,
en un término prudencial y por una vía razonablemente directa:
"(...).
"2.
En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al
lugar de destino".
Las
citadas normas mercantiles no hacen distinción sobre los alcances
y efectos de la operación, aluden de manera omnicomprensiva
a todos las personas o usuarios, por lo que cualquier utilización
del servicio que se realice ha de entenderse como equivalente
de otras operaciones que efectúe la misma aerolínea. En este
mismo contexto deben entenderse las discriminaciones, como el
trato desigual e injustificado que reciba un usuario del servicio
respecto a otro de la misma aerolínea. De esta manera el supuesto
contenido en la norma se cumple.
Hechas
las anteriores precisiones, encontramos que Satena ha diseñado
un sistema de promociones y descuentos para pasajeros, que viene
aplicando desde 1994. Esos descuentos están consagrados en el
documento denominado "Procedimiento 096", expedido el 1 de julio
de 1994, el cual ha sido actualizado en 8 oportunidades y se
encuentra vigente. [56]
Para
diciembre de 1998, Satena tenía publicado en su página de internet
distintos descuentos para pasajeros. Copia de esa página fue
aportada con la denuncia.
[57]
De
manera pues que, Satena, como ella misma lo reconociera, [58] ha venido otorgando una serie
de descuentos a grupos de pasajeros específicos, estableciendo
así un trato diferente respecto de aquellos pasajeros que no
hacían parte de ninguno de los grupos de beneficiarios y que
en tal razón debían cancelar la tarifa plena. Debiendo resaltar
en todo caso que, el tratamiento diferencial que impuso Satena
a los usuarios de su servicio carecía de justificación.
La
empresa investigada no desvirtuó el presunto cargo de discriminación,
en la medida en que no aportó los estudios de mercado o de factibilidad
que le sirvieron de sustento para la adopción de la correspondiente
determinación comercial, tampoco dio explicaciones convincentes
que permitieran ver que ese trato diferencial se erigía sobre
algún aspecto particular de mercado.
Pese
a lo declarado por el representante legal de Satena, Brigadier
General Héctor Campo Plata,
[59] la jefe de mercadeo, Adriana Tiuzabá, [60] y el director comercial, Juan
Gabriel Varela,
[61] en el sentido que los descuentos otorgados estaban
debidamente fundamentados, no existe dentro del plenario prueba
que permita suponer que tales descuentos fueron el resultado
de un estudio de mercado o de factibilidad.
En
todo caso y admitiendo el supuesto que por volar a zonas aledañas,
es altamente probable el desplazamiento de miembros de la Fuerza
Pública, maestros y de alcaldes, pues en la mayoría de municipios
del país es habitual, por no decir constante, que existan estas
autoridades representantes de los estamentos del Estado, y que
en esa medida, es de fácil predicción que utilicen los servicios
de la aerolínea investigada; no hay fundamento válido para hacer
el mismo raciocinio respecto a otros grupos que gozan de descuentos,
tales como: estudiantes, Consejeros de Estado, mayores de 55
años, oficiales y suboficiales en retiro de las FF.MM y de la
Policía Nacional, personal civil en servicio activo de institutos
adscritos y vinculados al Ministerio de Defensa.
Lo
anterior resulta corroborado con lo manifestado por el Consejo
Superior de la Judicatura, quien en respuesta al oficio 00009757-10005
de 2000, [64] señaló que "los
funcionarios de las Cortes no han viajado a los Territorios
Nacionales y en consecuencia no han utilizado el servicio aéreo
de Satena."
Conforme
con lo anterior, no puede asegurarse que Satena emplea como
criterio para otorgar descuentos, la frecuencia con la que cierto
grupo de personas utilizan sus servicios debido a que en las
rutas que se investigan los religiosos y los magistrados, no
han utilizado el servicio aéreo de Satena.
Por
tanto, lo declarado por la Jefe de Mercadeo y Publicidad de
Satena a la pregunta: "Podría indicar al Despacho los criterios
o los análisis que realiza Satena para determinar el segmento
de pasajeros a que se otorga descuentos? -Respuesta- Básicamente,
es sobre las solicitudes que allegan los segmentos de pasajeros,
se evalúa el movimiento de pasajeros que podría generarle a
la aerolínea y para el caso específico de los funcionarios públicos
y militares es porque hacemos parte de la misma familia y son
usuarios frecuentes de nosotros",
[67] no resultó corroborado dentro de la investigación.
Si
el criterio para otorgar los descuentos fuera la frecuencia
en la utilización del servicio, tendríamos entonces que los
colonos, campesinos e indígenas también deberían gozar de esta
prerrogativa, al ser considerados como pasajeros fieles de la
aerolínea, como lo manifestara el Brigadier General Héctor Campo
Plata, [68]
pero no es así.
Por
otra parte, atendiendo la respuesta de Adriana Tiuzabá en relación
a que "Satena atiende las solicitudes que allegan los segmentos
de pasajeros", en el expediente reposan distintas comunicaciones
enviadas a Satena, mediante las cuales se le solicita la asignación
de rutas a determinadas ciudades. Con dicha información se construyó
la tabla que se muestra a continuación:
|
Solicitante
|
Ruta
|
Fecha
de solicitud [69]
|
|
Consejo
Superior de la Judicatura
|
Hacia
el Chocó
|
|
|
Representante
a la Cámara por el Depto del Vichada
|
Puerto
Carreño - Vichada
|
(febrero
22 de 1999)
|
|
Alcaldía
de Valledupar
|
Valledupar-Bogotá-Valledupar
|
(22
de noviembre de 1999)
|
|
Ministerio
de Defensa
|
Medellín-Cali
/ Buenaventura / Cali - Medellín
|
(abril
5 de 1999)
|
|
Colonia
Leguizameña
|
Neiva-Puerto
Leguizamo-Neiva
|
(julio
6 de 1999)
|
|
Alcaldía
de Buenaventura
|
Buenaventura-Bogotá-Buenaventura
|
(febrero
6 de 1997)
|
|
Gobernación
de Vichada
|
Puerto
Carreño
|
(junio
10 de 1994)
|
|
Empresarios
Depto. De Nariño
|
Pasto-Cali-Bogotá
|
(Noviembre
23 de 1999)
|
|
Defensoría
del Pueblo
|
Villa
Garzón (Putumayo) y Puerto Leguizamo
|
(Noviembre
23 de 1998)
|
|
Ministerio
del Interior
|
Bogotá-Villa
Garzón-Puerto Asís
Puerto
Asís-Puerto Leguizamo
|
(Noviembre
30 de 1998)
|
|
Agencia
de Viajes Galeras Ltda.
|
CLO-TCO-PSO-TCO-CLO
|
(Enero
26 de 1998)
|
|
Cámara
de Comercio de Saravena
|
Saravena-Bucaramanga-Saravena
|
(19
de diciembre de 1997)
|
|
Junta
de Acción Comunal de Barrancominas - Guainía
|
Barrancominas
- Guainía
|
(30
de agosto de 2000)
|
|
Juez
Promiscuo Municipal Barrancominas - Guainía
|
Villavicencio-Barrancominas
|
(Agosto
30 de 2000)
|
|
Cámara
de Comercio
|
Bogotá-Leticia-Bogotá
|
(julio
28 de 2000)
|
|
Alfonso
Angel
|
Bogotá-Medellín
|
(Junio
1 de 2000)
|
|
Concejo
de Manizales
|
Bogotá-Manizales
|
(Octubre
17 de 2000)
|
|
Ministerio
de Educación-Educación Contratada Guainía
|
Barrancominas-Villavicencio/
Barrancominas-Bogotá/ Barrancominas- Inírida
|
(Agosto
30 de 2000)
|
Sin
embargo, de estas solicitudes solamente las rutas hacia Puerto
Carreño están incluidas como rutas investigadas, [70] y en todo caso se trata de la solicitud de rutas y no de descuentos.
Por consiguiente, este argumento no está comprobado como criterio
tenido en cuenta para la asignación de los descuentos y promociones.
Por
todo lo anterior, podemos concluir que Satena al otorgar descuentos
a grupos segmentados de pasajeros estaba creando un trato diferencial,
cuyas razones o motivaciones no logró justificar, dando lugar
a una verdadera discriminación.
2.2.2
Colocar a un consumidor en situación desventajosa frente a otro
consumidor de condiciones análogas
v
Condiciones análogas
En
primer lugar debe entenderse por análogo: que tiene analogía
con otra cosa. A su vez, analogía es la relación de semejanza
entre cosas distintas. [71]
Ahora
bien, como quiera que dentro del acerbo probatorio recaudado
no existen elementos que soporten o justifiquen un trato preferente
para los grupos de pasajeros a los que Satena concede descuentos,
debe entenderse entonces que estos sujetos se encuentran material
y realmente en el mismo plano que cualquier persona que utilice
dicho servicio.
Por
tanto, todas las personas que utilicen los servicios de la citada
aerolínea son consumidores de condiciones análogas, en la medida
en que presentan semejanza en las condiciones de utilización
del servicio.
v
Colocar a un consumidor en situación desventajosa frente a otro
consumidor
El
verbo colocar significa poner a una persona o cosa en su debido
lugar. Acomodar a uno, poniéndole en algún estado o empleo. [72] A su vez, se define situación
como la disposición de una cosa respecto del lugar que ocupa.
Acción y efecto de situar, en tanto que, situar es poner a una
persona o cosa en determinado sitio o situación, [73] y desventajoso es lo que acarrea
desventaja. Entendiéndose por desventaja una mengua o perjuicio
que se nota por comparación de dos cosas, personas o situaciones. [74]
Por
consiguiente, para que se configure el precepto normativo que
se analiza, es menester que como resultado de la aplicación
de las condiciones discriminatorias, se sitúe a los sujetos
discriminados en condiciones diferentes respecto a las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que habrán de recibir el correspondiente
servicio, y adicionalmente, que tales condiciones les resulten
desventajosas.
En
el caso que nos atañe, se ha podido constatar que Satena, sin
justificación válida, ha establecido un tratado diferencial
y favorable a través de descuentos a grupos específicos de pasajeros,
razón por la cual quien utiliza en las mismas circunstancias
y bajo la mismas condiciones el servicio sin recibir ningún
tipo de descuento, estará en una situación desventajosa toda
vez que por el mismo trayecto debe pagar una suma de dinero
superior.
3
Autorización, ejecución y tolerancia
De
acuerdo a lo establecido en número 16 del artículo 4° del decreto
2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio se
haya facultado para imponer a los administradores, directores,
representantes legales, revisores fiscales y demás personas
naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias
de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas
comerciales restrictivas a que alude dicho decreto, multas de
hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes
en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro
Nacional..
En
este punto es necesario definir los verbos rectores de la conducta
que se proscribe, así:
Según
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se
entiende por autorizar; "dar a uno autoridad o facultad para
hacer alguna cosa", [75] así mismo, el término ejecutar es definido
como "poner por obra una cosa",
[76] en tanto que el verbo tolerar aparece definido
como: "disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas
expresamente". [77]
Así
pues, respecto del representante legal investigado, Brigadier
General Álvaro Román Bahamón, se encontró que el mismo ejercía
la representación legal de Satena al momento de la ocurrencia
de los hechos objeto de la denuncia, tal y como obra a folios
88 a 92 del cuaderno 1 del expediente. Por tanto, y teniendo
en cuenta que dentro de las funciones de los representantes
legales se encuentra la de velar por el estricto cumplimiento
de las disposiciones legales o estatutarias,
[78] se desprende que al haberse diseñado e implementado
una serie de descuentos sin soporte técnico ni de mercado, habría
ejecutado, permitido o cuando menos tolerado el comportamiento
que dio lugar a la infracción del número 2 del artículo 50 del
decreto 2153 de 1992.
No
obstante y atendiendo a que no es claro que el comportamiento
investigado haya podido irrogar algún tipo perjuicio directo
a las aerolíneas competidores en las rutas analizadas o a los
usuarios del servicio en las mismas rutas, esta Entidad considera
que una multa equivalente al 20% de la multa impuesta a Satena,
resulta suficiente para preservar las finalidades a que atiende
el número 16 del artículo 4° del decreto 2153 de 1992, siempre
y cuando se suspendan de manera inmediata los descuentos que
dieron origen a la presente investigación, hasta tanto sean
informados los estudios y razones de mercado que les sirvieron
de sustento.
En
todo caso, se reitera que las normas sobre promoción de la competencia
y prácticas comerciales restrictivas son de orden público, y
por ende de obligatorio cumplimiento, en consecuencia, el Brigadier
General Álvaro Román Bahamón deberá observarlas siempre, cualquiera
que sea el cargo actividad que este desempeñando, debiendo en
todo caso, abstenerse de incurrir en cualquier clase de acto
que pueda considerarse como contrario a la normatividad sobre
libre competencia.
4
Respecto a las observaciones presentadas por la empresa investigada
4.1
Legalidad de la actuación
4.1.1
Non bis in idem
4.1.1.1
Concepto y alcance
Este
principio establece la imposibilidad de someter a alguien a
un doble juzgamiento por un mismo hecho y frente a un mismo
ordenamiento. La noción del non bis in idem, traduce uno de
los efectos principales de la cosa juzgada, que es justamente
impedir "...que las controversias se reabran indefinidamente
en perjuicio de la seguridad jurídica de las personas y del
orden social del Estado".
[79]
Sobre
este particular, se ha expresado que "el derecho a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho parte de la base que la
situación procesal del acusado ha sido definida por sentencia
ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante,
de manera que el juez no puede volver a procesarlo ni sentenciarlo
por el mismo hecho; esto es lo que se conoce como efecto negativo
de la cosa juzgada, porque impide al juez fallar nuevamente
el asunto ya decidido." [80]
Aunque
normalmente este principio es relacionado con las actuaciones
de carácter penal, recientemente ha venido abriéndose campo
en procedimientos de otra naturaleza como la disciplinaria y
la administrativa. Sobre este aspecto es importante traer a
colación lo manifestado por la Corte Constitucional, en cuanto
que "el postulado non bis in idem se extiende a toda clase
de procesos y no únicamente a los penales. Más aún, también
es aplicable en las actuaciones administrativas según perentorio
mandato del citado artículo 29 de la Carta". [81] (subrayado no hace parte del texto original)
De
manera que, el "non bis in ídem" como principio o como
regla jurídica se edifica sólidamente en la doctrina y se levanta
en la legislación, en forma tal que los entes gubernamentales
deben acatarlo rigurosamente y protegerla con recelo, como derecho
fundamental que es.
4.1.1.2
Requisitos y presupuestos para su configuración
Para
que real y efectivamente tenga lugar la violación del "non
bis in ídem", es imprescindible que la pluralidad sancionatoria
entre a operar sobre una triple identidad:
·
La identidad del sujeto;
·
Que se utilicen los mismos fundamentos de orden fáctico o sea
los hechos constitutivos de la infracción, y
·
La coincidencia casual o fundamento legal
Siendo
así, la identidad del sujeto es necesaria para que se edifique
la estructura jurídica del trípode que configura el non bis
in ídem. Se trata del sujeto pasivo de la relación jurídico
procesal o del sujeto pasivo del procedimiento administrativo.
En cuanto a los fundamentos de orden fáctico, o sea los hechos
constitutivos de la infracción, basta simplemente concretar
el análisis a los elementos que conforman el tipo infraccional
de carácter administrativo, para saber si se está violando el
principio a que estamos haciendo referencia. [82] Finalmente, respecto a la coincidencia casual
o fundamento, se ha establecido que no se vulnera el non bis
in ídem cuando a pesar de tratarse de un mismo hecho se juzga
bajo tamices distintos, como sucede por ejemplo en actuaciones
administrativas y penales que sirven de preámbulo para sancionar
un mismo supuesto fáctico, pues para estos casos tiene un entorno
jurídico bien diferente.
Pero
si la anterior decisión ostenta la misma naturaleza jurídica
que la nueva, desde luego que se quebranta el principio y se
desconoce la garantía constitucional, pues entonces los mismos
hechos volverían a ser investigados a la luz de un mismo ordenamiento,
eliminando la certidumbre jurídica a que aspiran los investigados
cuando se profiere decisión definitiva.
4.1.2
Dos investigaciones distintas
4.1.2.1
Actuaciones adelantadas
Mediante
comunicación radicada con el número 99002814 de enero 20 de
1999, el apoderado de la Asociación de los Transportadores Aéreos
Colombianos -ATAC- presentó denuncia ante esta Superintendencia,
en contra de Satena, por la presunta realización de conductas
de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas.
A
criterio del quejoso, Satena habría incurrido en actos de competencia
desleal, adecuándose su comportamiento al artículo 18 de la
ley 256 de 1996, en la medida que se habría producido la infracción
a una norma por el hecho que Satena no se encuentra sometida
a las disposiciones que rigen a la aviación civil en sus actividades
comerciales, circunstancia que le habría conferido una ventaja
competitiva y significativa. En el mismo escrito señaló el quejoso
que, Satena habría incurrido en violación de las normas sobre
prácticas comerciales restrictivas, al haber abusado de su posición
dominante a través del establecimiento de precios predatorios
y de actos de discriminación.
Fue
así como, con base en la queja presentada y habiendo adelantado
la averiguación preliminar correspondiente, la Superintendente
Delegada para Promoción de la Competencia expidió la resolución
6048 de 31 de marzo de 1999, ordenando la apertura de investigación
en contra de Satena por la realización de actos de competencia
desleal, específicamente, por la presunta violación del artículo
18 de la ley 256 de 1996. Dicha actuación se adelantó hasta
concluir con la resolución 29306 del 2 de noviembre de 2000,
mediante la cual se declaró que los hechos investigados, los
mismos que quedaron plasmados en la resolución de apertura señalada,
no constituían infracción al artículo 18 de la ley 256 de 1996.
Posteriormente,
mediante denuncia radicada con el número 00009757 de febrero
14 de 2001, el apoderado de ATAC, mediante documento idéntico
al contenido en el denuncia inicial, nuevamente solicitó apertura
de investigación en contra de Satena, por conductas presuntamente
violatorias de las normas sobre competencia desleal y prácticas
comerciales restrictivas.
A
partir de lo anterior, la Delegada para Promoción de la Competencia,
ordenó, mediante resolución 3194, la apertura de la investigación
en contra de Satena, por la presunta violación al número 2 del
artículo 50 del decreto 2153 de 1992, en el entendido que los
descuentos concedidos podrían entrever una forma discriminatoria
para los demás usuarios del servicio que no se benefician de
esta práctica.
Como
conclusión de la instrucción adelantada, la Delegatura para la
Promoción de la Competencia, dio traslado al Superintendente de
Industria y Comercio y a los sujetos intervinientes en esta actuación,
del informe motivado mediante el cual se concluye que Satena incurrió
en la violación del número 2 del artículo 50 del decreto 2153
de 1992.
Fue
en esta perspectiva que tuvieron lugar las resoluciones 6048
de 1999 y 3194 de 2000, confrontando en la primera unos hechos
particulares y específicos frente al artículo 18 de la ley 266
de 1996 propios de competencia desleal, y en la segunda otros
hechos frente al número 2 del artículo 50 del decreto 2153 de
1992, propios de prácticas comerciales restrictivas.
Es
por ello que no habría lugar a considerar que este Despacho hubiese
violado el principio de "non bis in idem", por cuanto la
óptica con que se adelantan cada una de las investigaciones, su
naturaleza y sus fundamentos legales, son diferentes, faltando
así dos de los elementos referidos en el punto 3.1.1 de este proveído,
cuales son: la identidad de los fundamentos de orden fáctico y
el fundamento legal.
Mal
puede decirse entonces que se esté conculcando el principio
del non bis in idem, cuando se trata de dos actuaciones distintas
soportadas en hechos y normas sustanciales propias. Cosa distinta
sería que los mismos hechos por los que ya se investigó a Satena
en la actuación de competencia desleal y por los que se determinó
su ausencia de responsabilidad en la citada resolución 29306
de 2000, volvieran a cuestionarse y a ser objeto de investigación,
pues ahí sí con seguridad, se estaría vulnerando flagrantemente
el principio del non bis in ídem, pero como ya se dijo, no es
está la situación que tenemos, pues sobre los hechos que componen
la investigación de prácticas comerciales restrictivas no ha
existido pronunciamiento de fondo anterior, y por lo mismo,
no hay doble juzgamiento de unos mismos hechos.
En
tal suerte, la afirmación del apoderado de Satena en cuanto
que esta Entidad habría deducido la posición de dominio de la
empresa, del hecho de que en las rutas en que la misma no tiene
el monopolio, "...tiene una participación del mercado superior
al 70% y un nivel de ocupación de sillas superior al 60%",
resulta apartada a la realidad pues la capacidad ociosa de ocupación
fue tan solo uno de los múltiples elementos que analizados,
en su conjunto, permitieron establecer su posición dominante.
De
otra parte, la Superintendencia disiente de la apreciación de
Satena en cuanto que un nivel de ocupación del 60%, no sea un
elemento disuasivo para otras aerolíneas que pretendan ingresar
a estas mismas rutas, pues es claro que si la aerolínea que
opera bajo condiciones de monopolio presenta índices de ocupación
no mayores del 60%, cualquier operador aéreo que pretenda incursionar
en alguno de estos mercados encontraría, no solo que ya se encuentra
satisfecha la demanda, sino además que la aerolínea existente
posee una capacidad ociosa de utilización del 40%, que en un
momento dado le permitiría cubrir cualquier incremento de la
demanda o neutralizar a un posible competidor, siendo esta circunstancia
una barrera de entrada considerable, máxime si se tiene en cuenta
la trayectoria de Satena en tales rutas y el posicionamiento
que tiene en el mercado.
Igualmente
es importante dejar en claro que, esta Superintendencia no desconoce
que Satena tenga competidores en varias de sus rutas, no obstante,
la investigación no es sobre la totalidad de las rutas atendidas
por Satena, sino únicamente sobre 62 de ellas, de las cuales
como se ha repetido en varias oportunidades, posee monopolio
en 56 de ellas, es decir, que en ellas no enfrenta competencia
de ninguna clase.
Ahora
bien, en cuanto lo aducido por el apoderado de Satena en el
sentido que, "...también vale la pena traer a colación la
declaración del Jefe de la Oficina de Transporte Aéreo de la
Aeronáutica Civil, que obra en el expediente, de acuerdo con
la cual los operadores comerciales no han solicitado la autorización
de rutas en las cuales opera Satena", debemos señalar que
tal afirmación no desdibuja ni tampoco desvirtúa la posición
dominante de Satena en las rutas investigadas, más bien lo contrario,
confirma la ausencia de competidores actuales en la mayoría
de ellas.
Así
mismo, nos permitimos recordar que, la investigación adelantada
no se relacionó con el hecho de si Satena obtenía o no utilidades
operacionales, o si éstas eran o no significativas respecto
de la inversión o del precio de venta de los pasajes aéreos,
por tanto estas circunstancias resultan ajenas e irrelevantes
para esta actuación, dado que no guardan relación con el objeto
de la investigación.
4.3
Circunstancias configurativas del abuso
Cuando
Satena expresa que con los miembros de la fuerza pública, los
funcionarios públicos y los miembros de comunidades religiosas
ha mantenido relaciones comerciales a través de toda su historia
comercial, pretende probar que existen usuarios frecuentes.
Sin embargo, ni durante el transcurso de la investigación, ni
en las observaciones al informe motivado, ha probado estas afirmaciones
con fundamentos económicos, tales como que dichos grupos representan
o han representado históricamente un porcentaje significativo
de sus ingresos o que tradicionalmente efectúan sus compras
de contado.
Tampoco
explica el hecho de que existan diferentes clases de descuentos,
es decir, no se encuentra una razonable justificación a la clasificación
de los usuarios por grupos. No hay razones que permitan establecer
los criterios a que obedecen las diferentes clases de descuentos.
De
otro lado, es importante dejar en claro que, en el oficio en
que Satena alude a los procedimientos efectuados para establecer
sus descuentos, el mismo que en su sentir fue valorado indebidamente
por esta Entidad, es según Satena lo reconoce, una descripción
general de los métodos utilizados para establecer las condiciones
del mercado, y aunque realiza algunas referencias tangenciales
a procedimientos llevados a cabo, brillan por su ausencia los
soportes y estudios técnicos que le sirven de asidero. Por tanto,
resulta imposible corroborar lo allí expresado.
En
cuanto a las afirmaciones sobre descuentos, no se trata de considerar
como lo manifiesta Satena, que esta política comercial sea considerada
en sí misma como abusiva de la posición dominante y que en consecuencia
la Superintendencia deba iniciar de oficio una investigación
a todas las aerolíneas que tienen está práctica, por cuanto
este Despacho mal podría afirmar o considerar que la política
de descuentos adelantada por Satena o por cualquier otra empresa
es, en sí misma restrictiva, o constituye una abuso de una supuesta
posición de dominio. Lo restrictivo tiene lugar cuando, una
empresa con posición de dominio establece un plan de descuentos
sin justificación, pues es allí cuando este instrumento se convierte
en discriminatorio y por ende, en abusivo, como sucedió en el
presente caso.
Para
esta Entidad el otorgamiento de descuentos constituye una estrategia
perfectamente válida en oportunidades tales como el pretender
ingresar a un mercado, el de vender rápidamente mercancías que
se están volviendo obsoletas, o el de recaudar rápidamente fondos
para cubrir déficit de caja, incluso teniendo posición de dominio.
Lo que está prohibido es que a través de una política de descuentos,
una empresa con posición de dominio en el mercado pueda abusar
de dicha posición, como por ejemplo, estableciendo precios de
venta por debajo de los costos, o como en el presente caso,
que dichos descuentos sean el instrumento idóneo para establecer
discriminaciones entre usuarios de servicios de condiciones
análogas en el mercado relevante definido, pues es allí cuando
el comportamiento pasa de ser una simple estrategia comercial
a convertirse en una práctica comercial restrictiva.
En
esta perspectiva y teniendo en cuenta que la valoración probatoria
se realiza atendiendo las reglas de la sana critica,
[86] esta Superintendencia consideró que los documentos
aportados por Satena en que se daba cuenta del comportamiento
realizado por otras aerolíneas en el sentido de otorgar descuentos,
no apuntaban a demostrar o desvirtuar los hechos materia de
investigación, razón por la cual no incidieron en el resultado
final de la presente investigación.
En
tal suerte, el que otras aerolíneas con presunta posición dominante
incurran en la misma conducta que Satena, es una situación que
sin duda merece ser analizada con el propósito de establecer
si existe mérito suficiente para abrirles investigación y esclarecer
si se está incurriendo en la misma práctica a fin de reprimirlas.
Con todo, tal circunstancia no desdibuja la responsabilidad
de Satena por los hechos que fueron investigados y probados.
En todo caso, aun siendo el otorgamiento de descuentos una práctica
constante entre los operadores aéreos, no puede pasarse por
alto que en nuestra legislación carece de validez la costumbre
"contra legem". [87]
4.4
La actividad de la empresa infractora
Esta
Superintendencia entiende perfectamente el objeto social de
Satena de atender y conectar las poblaciones menos desarrolladas
del país para ayudar a aumentar el bienestar de sus pobladores,
pero esta circunstancia no es la que merece reproche, sino la
infracción de las normas sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas, por los hechos ya descritos.
Así mismo, la circunstancia de que Satena haya recibido un sinnúmero
de peticiones encaminadas a fijar nuevas rutas de transporte
aéreo de pasajeros y de carga, así como su política interna
para asignar tales rutas, no guarda relación con lo investigado
y en esa medida no fue el hecho generador de responsabilidad.
4.5
Presupuestos configurativos de la norma
Finalmente,
es importante manifestar que la configuración de la norma que
se analiza, presupone, de una parte, establecer la posición
dominante del infractor, y de otra, el abuso de la misma que
para el caso estaría dado por la aplicación de condiciones discriminatorias
para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor en
situación desventajosa frente a otro de condiciones análogas,
circunstancia éstas que fueron debidamente probadas en la investigación
y que resultan suficientes para que se entienda configurada
la infracción. Siendo así y como puede apreciarse, la norma
citada alude únicamente a esos presupuestos, la posición dominante
y su abuso, sin que sea menester entrar a demostrar una relación
de causalidad entre el primero y el segundo.
Lo
contrario llevaría al absurdo de considerar que en todos los
casos, es la situación de dominio en un mercado específico el
hecho o circunstancia que lleva al comportamiento abusivo, y
por tanto, que todo aquel que posea posición de dominio estaría
siempre abusando de la misma, raciocinio que iría en contravía
del artículo 333 del Ordenamiento Superior, [88] del que se desprende que la posición dominio en sí misma y
por sí sola, no es restrictiva de la libre competencia
5
Monto de la sanción
De
acuerdo con el número 15 del artículo 4 del decreto 2153 de
1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer
sanciones pecuniarias hasta por 2.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes al momento de la sanción, por la violación
de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas
comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
Ahora
bien, para el caso concreto es preciso tener en cuenta que la
empresa infractora desarrolla su actividad precedida de un ánimo
social, consistente en acercar las zonas alejadas y marginales
del territorio nacional, al interior del país; de manera que
su actividad no puede considerarse como eminentemente comercial.
Del
mismo modo, de atenderse a que el comportamiento de Satena merecedor
de reproche no causó ningún daño real a su competidores, tampoco
es claro el impacto negativo que haya podido tener sobre los
consumidores.
Por
tanto, esta Superintendencia considera que una multa de dos
(2) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Satena,
resulta proporcional al comportamiento realizado y a los fines
que se pretenden preservar con el número 15 del artículo 4 del
decreto 2153 de 1992, en la medida en que se suspendan de manera
inmediata los descuentos que dieron origen a la presente investigación,
hasta tanto sean informados los estudios y razones de mercado
que les sirvieron de sustento, y en lo sucesivo cualquier tipo
de descuento que se pretenda conceder cuente con los debidos
soportes.
QUINTO:
De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto
2153 de 1992, concordante con los número 13 y 15 del mismo texto
legal, el 4 de febrero de 2002 se escuchó al Consejo Asesor.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE.
La
Superintendente de Industria y Comercio
MÓNICA
MURCIA PAEZ
Notificación:
Doctor
GUSTAVO
ADOLFO OSORIO GARCIA
Apoderado
C.C.70.568.130
SERVICIO
AEREO A TERRITORIOS NACIONALES - SATENA
Dirección
Calle 78 No 8 - 18
Ciudad
[2] "De conformidad con el artículo 1773 del Código
de Comercio la Segunda parte del Libro Quinto de dicho Código
se aplica a todas las actividades de aeronáutica civil, las
cuales quedan sometidas a la inspección, vigilancia y reglamentación
del gobierno.
"De
otro lado, el artículo 1774 entiende como aeronáutica civil
conjunto de actividades vinculadas al empleo de aeronaves
civiles.
"El
inciso 3º del artículo 1773 señala que las aeronaves del Estado
sólo quedarán sujetas a las disposiciones del Libro Quinto
del Código de Comercio cuando así se disponga expresamente.
"Por
su parte el artículo 1775 del Código de Comercio considera
aeronaves del Estado aquellas 'que se utilicen en servicios
militares, de aduanas y de policía'. (el subrayado
es mío).
"De
conformidad con dicho artículo las demás aeronaves se consideran
civiles.
"Por
lo tanto, solamente cuando una nave es utilizada en servicios
militares, de aduanas o de policía podrá ser considerada como
una nave del Estado, y en estos casos solamente se le aplicarán
las normas de aeronáutica civil cuando expresamente así lo
señalen las disposiciones legales.
Por
el contrario, cuando una nave se utiliza para prestar el servicio
público de transporte aéreo, dicha nave deberá considerarse
como una nave civil, independientemente de quien sea su titular,
y a todas las actividades vinculadas al empleo de dichas aeronaves
se le aplicarán las normas del Libro Quinto del Código de
Comercio.
Según
el artículo 1853 del Código de Comercio se entienden por servicios
aéreos comerciales los prestados por empresas de transporte
público.
Y
son empresas de transporte público, las que debidamente autorizadas,
efectúan transporte de personas, correo o carga.
[3] 'PREGUNTA 4: Manifieste si dentro de las operaciones
que realiza Satena han sido previstos o si se concede descuentos
en el valor de las tarifas de las distintas rutas que le han
sido asignadas.
RESPUESTA:
La práctica de descuentos es normal en las empresas de aviación,
es una práctica común y aceptada es más aquí tengo una tabla
de descuentos de una empresa de aviación en Colombia, quizá
la mejor empresa, una empresa respetable, eficiente y un modelo
a seguir dentro de las demás. En segundo lugar, nosotros ofrecemos
descuentos a estos pasajeros fieles a nuestra compañía Satena.
Tercero, estos descuentos no son amplios, tienen sus restricciones,
tanto en el tiempo, como también en temporadas.
PREGUNTA
5: En relación con su respuesta anterior, podría aclarar a
qué se refiere cuando habla de pasajeros fieles a la compañía.
[4] 'PREGUNTA 6: De manera concreta recuerda algunos
sujetos o cuentas corporativas a los que se concediera porcentaje
de descuento.
RESPUESTA:
Sí, dentro de eso hay una segmentación de clientes tales como,
el personal al servicio del Ministerio de Defensa, el sector
público y religiosos, estudiantes que son segmentaciones muy
similares a las que se ofrecen en el mercado.'
[5] Oficios del Consejo Superior de la Judicatura
y de la Conferencia Episcopal de Colombia.
[6] Página 11 de la denuncia fechada en enero 20
de 1999.
[9] Publicada en "Compendio de doctrina sobre
promoción de la competencia 1992 - 1999", Superintendencia
de Industria y Comercio, Pág. 300 - 306.
[10] Se trata de una acción de cumplimiento iniciada
por ATAC en contra de Aerocivil, a fin de que se obligara
a Satena a observar las normas que rigen para las aerolíneas
comerciales. Lo cual fu resuelto desfavorablemente para el
denunciante.
[11] En la SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell)
la Corte afirmó: "Como se deduce del aparte final de
inciso 4 del referido artículo 29, el principio [de non bis
in idem] es de corte rigurosamente penal porque la norma lo
enuncia cuando establece los derechos del sindicado. No obstante
la prohibición también tiene aplicación y debe observarse
por la administración cuando quiera que se coloque en trance
de sancionar a sus servidores o a los particulares."
[12] SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez)
[13] ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse,
también, las SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo
y Alejandro Martínez Caballero); ST-520/92 (MP. José Gregorio
Hernández Martínez Galindo9; SC-543/92 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro naranjo mesa);
SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-264/95 (MP.
Fabio Morón Díaz); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[14] SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo
y Alejandro Martínez Caballero); ST- 520/92 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[15] SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo
y Alejandro Martínez Caballero).
[16] SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[17] ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo);
SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93
(MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz);SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94
(MP. Hernando Herrera Vergara); DT-652/96 (MP. Carlos Gaviria
Díaz)
[18] ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo);
SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93
(MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz);SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94
(MP. Hernando Herrera Vergara); DT-652/96 (MP. Carlos Gaviria
Díaz)
[19] SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez).
[20] ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93
(MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera
Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC- 244/96
(MP. Carlos Gaviria Díaz).
[21] Publicada en "Compendio de Doctrina sobre
promoción de la competencia 1992 - 1999", Superintendencia
de Industria y Comercio, Pág. 258.
[22] Boletín Jurídico No. 13, febrero 2000, pág.
19
-
Tiquetes pasajero frecuente (10X1) el cual otorga un pasaje
con 100% de descuento en cualquier ruta de Satena con la presentación
de 10 carátulas serie 2 ó 20 carátulas serie 1, de tiquetes
usados con tarifa plena y a nombre del mismo usuario, los
cuales hayan sido volados dentro del último año a la fecha
de la solicitud de la promoción.
-
"Club Corocora" el cual le permite a los estudiantes con carné,
afiliados al club o estudiantes internacionales con "tarjeta
ISIC", el derecho al 50% de descuento sobre la tarifa "Y"
de adulto para niños con edad entre 2 y 12 años y el 20% de
descuento sobre tarifa "Y", para estudiantes entre 12 y 25
años.
-
Mayores de 55 años. Satena otorga el 20% de descuento en cualquiera
de sus rutas a personas mayores de 55 años. Solo requiere
la presentación de sus cédula de ciudadanía y una fotocopia
de la misma al momento de adquirir el pasaje.
-
Otros usuarios tienen los siguientes descuentos:
a)
25% para personal militar y Policía Nacional
10%
al personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional;
b)
15% para oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas
militares y de la Policía Nacional.
c)
10% para personal civil en servicio activo de institutos adscritos
y vinculados al Ministerio de Defensa.
d)
15% para religiosos y religiosas de la Conferencia Episcopal
Colombiana del orden nacional;
e)
10% para alcaldes, funcionarios municipales y de la Confederación
de Municipios del orden nacional.
f)
10% para los Consejeros de Estado.
[71] Diccionario de La Lengua Española.
Real Academia Española, décima octava edición, página 85.
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