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Por
la cual se resuelve un recurso
LA
SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA
En
uso de sus facultades legales, en especial las consagradas en
el numeral 8 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992 y el artículo
50 del código contencioso administrativo y
CONSIDERANDO
"1.
Principios de libertad económica y libre competencia
Es
cierto que los agentes económicos pueden y deben adoptar todas
las decisiones necesarias para optimizar el desarrollo de sus
funciones, así mismo, es cierto que en desarrollo de esas libertades
los comerciantes pueden elegir la forma y las personas a través
de las cuales se realiza la distribución de sus productos o
servicios, o hacerlo de manera directa. No obstante, esa libertad
no puede ejercerse en detrimento del derecho que tienen los
demás agentes económicos a competir libremente, de conformidad
con los mandatos de la Constitución y la ley.
Así
las cosas, los empresarios pueden conceder exclusividades siempre
que ellas se encuentren dentro de los límites legales, o no
concederlas; pueden optar por tener uno o varios distribuidores
o por realizar la distribución de sus productos en forma directa.
Así mismo, en ejercicio de la que se denomina la "libertad
de contratación" pueden conceder condiciones y prerrogativas
diferentes a cada uno de los distribuidores, siempre y cuando
su propósito sea "optimizar la comercialización y
eficiencia de su empresa, y no configure una indebida
restricción de la libre competencia".
No
obstante lo anterior, en ejercicio de la libertad contractual,
el empresario no puede desconocer las normas sobre promoción
de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pues
con ello afectaría no sólo el mercado sino los derechos de otros
empresarios, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por
lo tanto, las mencionadas normas constituyen un límite para
el ejercicio libertad contractual y económica, que imponen el
respecto de los derechos de los diferentes agentes económicos
a competir en igualdad de condiciones. A tal punto, que los
convenios, operaciones o convenios prohibidos, son considerados
como nulos absolutamente de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 19 de la ley 155 de 1959, en concordancia con el
artículo 46 del Decreto 2153 de 1992.
2.
El trato diferencial y el trato discriminatorio
Es
posible que en ejercicio de la libertad contractual y económica
el empresario establezca condiciones contractuales diferentes
respecto de sus varios distribuidores, lo cual en principio
sería una conducta permitida a la luz de lo dispuesto en los
artículos 13 y 333 de la Constitución Política. Situación completamente
diferente es aquella en virtud de la cual se establece condiciones
discriminatorias respecto de personas que se encuentran en la
misma situación de hecho, lo cual viola las normas sobre libre
competencia.
En
efecto, los hechos descritos en la denuncia hacen referencia
a la existencia de tratos discriminatorios y no diferenciales
para con la sociedad Invermaya, así como conductas desleales
y contrarias a la buena fe comercial. En efecto, la sociedad
Invermaya en su calidad de distribuidor de productos de la marca
Tramontina no recibió el mismo trato ni las mismas condiciones
que se otorgaron a Top Internacional Colombia Limitada, no obstante
estar en las mismas condiciones de hecho y derecho que ésta.
Tratándose de dos sociedades distribuidoras de los mismos productos
y en el mismo territorio, es decir estando en la misma situación
respecto de la sociedades Tramontina, tuvieron un tratamiento
diferente no justificado. Así, a Top Internacional se le concedieron
precios más bajos no justificados, incentivos y ayudas en materia
de publicidad, los cuales nunca se concedieron a Invermaya a
pesar de que ésta sociedad había sido la encargada de posicionar
la marca en el mercado Colombiano.
Luego,
en el presente caso no existe un tratamiento diferencial sino
discriminatorio, pues ante dos sujetos en iguales condiciones
se da un tratamiento favorable en favor de uno sólo de ellos,
en perjuicio del otro, quien deber por tanto competir en condiciones
desiguales y en consecuencia está llamado al fracaso. En consecuencia
resulta claro y contundente que existieron tratos discriminatorios
para con Invermaya que no sólo se realizaron con la intención,
sino que además tuvieron el efecto de afectar su desempeño comercial,
en clara violación de lo previsto por el numeral 2°del artículo
47 del Decreto 2153 de 1992.
3.
Los supuestos de hecho de la denuncia
El
presente caso no se trata de una retoma de la distribución por
parte del empresario como tampoco de la apertura de un nuevo
distribuidor en el mismo mercado. Se trata, tal y como se estableció
anteriormente, de la existencia de un trato discriminatorio
para con uno de los distribuidores en el mercado Colombiano
a través del otorgamiento constante de beneficios, no sólo económicos
sino publicitarios, en favor del otro distribuidor.
Tal
situación no sólo afecta como de hecho lo hizo a la empresa
víctima de la discriminación sino al mercado en general, como
quiera que tal situación perturba las condiciones de igualdad
que deben imperar en el mercado en favor de los diferentes agentes
del mismo y en especial de los consumidores. En otros términos,
al no existir igualdad de tratamiento para quienes se encuentran
en las mismas condiciones, se afecta su normal funcionamiento,
toda vez que el mismo por lo menos teóricamente no crea desigualdades.
Adicionalmente, las conductas discriminatorias no hacen cosa
diferente que reducir las condiciones de competencia que deben
regir, como quiera que aquel en cuyo beneficio se dan mejores
condiciones, tiene en el mercado mayores posibilidades de éxito
comercial y en general mejores condiciones para competir respecto
de aquel que se encuentra discriminado.
4.
La posición dominante de las sociedades Tramontina
Además
de los argumentos mencionados, la Superintendencia no tiene
en cuenta que los tratos discriminatorios provienen de quien
tiene una posición dominante en el mercado, la cual le permite
conferir beneficios en favor de uno de sus distribuidores y
abstenerse de hacerlo en el caso de otro, que se repite se encuentra
en las mismas condiciones. Al efecto, es importante resaltar
lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del artículo 50 del Decreto
2153 de 1992.
Por
todos los motivos expresados anteriormente, de manera atenta
solicito se revoque el auto No. 00211 del 13 de febrero de 2002
y en su lugar se ordene la apertura de la investigación con
el objeto de verificar la ocurrencia de las conductas contrarias
a la libre competencia."
En
efecto, la libertad económica y de empresa supone necesariamente
un escenario en el que se proteja y garantice una libre competencia
que permita a los agentes económicos acceder efectivamente al
mercado, ofreciendo sus bienes y servicios a los consumidores.
Esta libertad se desarrolla dentro de los límites legalmente
establecidos o bajo las limitaciones de índole contractual realizadas
en desarrollo de la autonomía de la voluntad de los particulares.
De
este modo, la libertad económica ejercida bajo los parámetros
previstos en las leyes, permite a los oferentes de un bien o
servicio, establecer de manera independiente las políticas de
mercadeo y comercialización de sus productos, pudiendo para
el efecto venderlos directamente o a través de agentes intermediarios.
El derecho a elegir la oferta más conveniente está intimamente
ligado al derecho que tienen los comerciantes y productores
de ofrecer esos bienes o servicios bajo las condiciones y mecanismos
que ellos consideren.
Sobre
el particular esta Entidad ha señalado:
"El
productor tiene originalmente pleno derecho de asumir la distribución
de sus propios productos, pudiendo, si lo estima pertinente,
limitar contractualmente dicho marco de acción, lo cual no implicará
la variación en cuanto a la cobertura que otorgan las normas
sobre competencia ni respecto de su entendimiento. Una interpretación
como la señalada, implicaría una limitación a las actividades
de los empresarios industriales que se encontrarían con que
una vez utilicen un intermediario para distribuir sus productos,
quedaría para ellos precluida la posibilidad de reasumir la
repartición de sus bienes propios. Esa restricción no tiene
consagración legal alguna y por consiguiente no puede sustraerse
de la lectura de la norma." [1]
De
acuerdo con lo anterior, es claro que Tramontina respecto a
sus productos, puede definir, a través de sus políticas de comercialización
la cantidad y calidad de sus distribuidores y clientes, siempre
y cuando el acceso a los productos para los consumidores finales,
el precio ofrecido al público y el mercado en general no se
vea afectado de manera alguna, circunstancias estas que no se
encuentran probadas en esta instancia.
Los
hechos denunciados por la sociedad Invermaya no logran constituir
una infracción a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas
al no existir indicio alguno que logre demostrar siquiera sumariamente
que además del detrimento económico al que se ha visto expuesta
la sociedad denunciante, existe una afectación efectiva o posible
del mercado en general susceptible de ser investigada por esta
Entidad.
2.
Trato discriminatorio y abuso de posición dominante
Aduce
el recurrente, que la sociedad Tramontina aplica unas condiciones
discriminatorias frente a la sociedad Invermaya, las cuales
se representan a través del otorgamiento de beneficios no solo
económicos sino de publicidad en favor de otro distribuidor,
reduciendo las condiciones de competencia que deben regir como
quiera que aquel en cuyo beneficio se dan mejores condiciones,
tiene en el mercado mayores posibilidades de éxito comercial.
Para
el apoderado de la denunciante la Superintendencia no tiene
en cuenta que los tratos discriminatorios antes anotados, supustamente
provenientes de la posición dominante que posee Tramontina en
el mercado, la cual le permite otorgar beneficios en favor de
determinados distribuidores absteniéndose de hacerlo frente
a otros que se encuentran en iguales condiciones.
Considera
este Despacho, que tal trato discriminatorio, fruto de un supuesto
abuso de posición dominante no se da en el caso que hoy nos
ocupa. El abuso de posición dominante como conducta infractora
de las disposiciones sobre libre competencia
[2] supone la existencia de una posición de dominio
en el mercado, entendida esta como "la posibilidad de determinar
directa o indirectamente las condiciones del mercado."
[3]
Según
lo ha establecido esta Superintendencia, "un agente económico
se encontrará en esta situación cuando pueda modificar sustancialmente
las condiciones en que presta sus servicios o vende sus productos,
sin consideración a los competidores o los clientes y lo pueda
hacer de manera perdurable." [4]
De
esta manera la relación de poder, o el grado de influencia que
pueda tener una empresa respecto de sus distribuidores en virtud
de una relación contractual, no corresponde a la situación que
constituye una posición de dominio en el mercado, y por lo tanto
es una cuestión que no afecta por si sola las normas de promoción
de la competencia.
Refiriéndose
a la posición de dominio contractual, la Superintendencia estimó
que la "posición de dominio denunciada hace relación a una situación
negocial entre particulares, lo cual desborda la competencia
que tiene este ente. Las funciones de esta Entidad se limitan
a sancionar y prevenir acuerdos, actos y abusos de posición
dominante en el mercado"
[5]
Por
otra parte, tampoco tiene asidero el argumento expuesto mediante
el cual se involucra a la sociedad Top Internacional en un supuesto
acuerdo con la denunciada encaminado a discriminar y abolir
del mercado a Invermaya. Se trata de una sociedad encargada
de distribuir en el país productos de las líneas ofrecidas por
Tramontina, lo cual representa una nueva relación comercial,
similar a la que ésta última empresa poseía con Ivermaya.
El
decreto 2153 define acuerdo como "Todo contrato, convenio, concertación,
práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más
empresas" [6]
En
la misma norma se considera como acuerdos contrarios a la libre
competencia "los que tengan por objeto o tengan como efecto
determinar condiciones de vente o comercialización discriminatoria
para con terceros."
[7]
Dentro
del caso estudiado, si bien Tramontina decidió unilateralmente
negociar con Top Internacional como su nuevo distribuidor, aceptando
éste las condiciones de negociación propuestas, no quiere decir
lo anterior que exista una operación prohibida como lo enuncia
el recurrente. Aún cuando Invermaya se vea afectada con la decisión
de las sociedades denunciadas, no es viable por ese solo hecho
concluir que existe un desequilibrio dentro del mercado. Se
confunde por parte del recurrente los perjuicios individuales
asumidos por la denunciante con la afectación al interés general
que se predica para la aplicación de las normas sobre prácticas
comerciales restrictivas.
Por
lo anterior y al no encontrarse elementos que lleven a este
Despacho a estimar la existencia de unas prácticas comerciales
restrictivas, no se encuentra mérito para iniciar una investigación
por las conductas denunciadas, debiéndose confirmar la decisión
aquí recurrida.
ARTÍCULO
PRIMERO. Confirmar en todas sus partes la decisión proferida
mediante acto administrativo número 00211 del 13 de febrero
de 2002.
ARTÍCULO
SEGUNDO. Notifíquese personalmente el contenido de la presente
resolución al Doctor Alfonso Miranda Londoño, apoderado de la
sociedad Invermaya, informándole que en su contra no procede
ningún recurso y que la vía gubernativa quedó agotada.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE.
LA
SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA
ADRIANA
GUZMÁN RODRÍGUEZ
Notificación:
Doctor:
ALFONSO
MIRANDA LONDOÑO
C.C.No.19.489.933
Apoderado
INVERMAYA
S.C.A
Diagonal
68 No. 11 A - 38
[1] Concepto 93393501 del 23 de febrero de 1994.
[2] Artículo 50 del decreto 2163 de 1993.
[3] Numeral 5o del artículo 45 ibidem.
[4] Concepto 933303501 del 23 de febrero de 1994.
[5] Resolución No. 19174 del 4 de septiembre de
1999.
[6] Numeral 1o del artículo 45 del decreto 2153
de 1992.
[7] Numeral 2o del artículo 47 del decreto 2153
de 1992.
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