Concepto 02039785 del 26 de Junio de 2002

10/                                     

Bogotá, D.C.

Asunto:            Radicación       02039785    
    Trámite 113
                        Actuación         440
                        Folios:             006

Estimado Doctor:         

Damos respuesta a su consulta contenida en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 3788 de 2002, para informarle lo siguiente:

1. Las normas que conforman el régimen de competencia en Colombia se ubican en tres categorías interrelacionadas, cuales son las de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal. Ahora bien, no obstante las dos primeras están incluidas en un solo cuerpo normativo, se diferencian claramente y por lo tanto, las competencias para conocer de los asuntos relacionados con cada una de ellas pueden estar atribuidas a diferentes autoridades, como en efecto sucede tratándose de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. De este modo, en el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía, la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para velar por la observancia e imponer las sanciones a que haya lugar por violación al régimen de promoción de la competencia, aplicando para ello las disposiciones sobre la materia contenidas en la ley 155 de 1959 y demás normas concordantes, mientras que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la competente para cumplir las mismas funciones en relación con el régimen de prácticas comerciales restrictivas. 

2. Las normas legales vigentes en materia de prácticas comerciales restrictivas aplicables a las empresas prestadoras  de servicios públicos domiciliarios son las contenidas en la ley 142 de 1994 y en cuanto sean coherentes y concordantes con éstas, las contenidas en la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992.

Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Régimen de competencia en Colombia

El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica y libre competencia como  derechos radicados en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad  que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras  a crear, mantener o incrementar su patrimonio." [1] Así mismo, ha reconocido que, la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia de tal manera que, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [2] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela." [3]  

Sin embargo, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. [4] Específicamente, en relación con estos derechos el texto constitucional establece como límite aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, [5] constituyéndose entonces el derecho a la competencia en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.  En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia, las cuales están contenidas en las normas sobre promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas, así como las de competencia desleal.

1.1.1 Normas sobre prácticas comerciales restrictivas

Las normas contenidas principalmente en el artículo 1 de la ley 155 de 1959, modificado por el decreto 3307 de 1963 y los artículos 44 a 50 del decreto 2153 de 1992 configuran las normas básicas en materia de prácticas comerciales restrictivas, en virtud de las cuales, se prohiben y sancionan las conductas que  tengan por objeto o como afecto la alteración del libre desenvolvimiento del mercado, las cuales pueden revestir la forma de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia o de abusos de la posición dominante en el mercado.

Es claro entonces que, el objetivo de las normas citadas "se orienta a reprimir las limitaciones a la competencia. Tutela la prevalencia de ésta en el mercado, como columna vertebral de la economía de mercado." [6] (Resaltado fuera de texto). Es decir, las disposiciones contenidas en dichas normas al tiempo que, establecen la prohibición para los actores del mercado de realizar ciertas conductas consideradas restrictivas o abusivas, consagran las sanciones aplicables a quienes infrinjan la prohibición.

1.1.2. Normas sobre promoción de la competencia

De conformidad con el artículo 28 del código civil, salvo cuando el legislador les haya otorgado un significado especial, las palabras de la ley se deben entender en sus sentido natural y obvio. De este modo, es preciso señalar que, de conformidad con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por promoción se entiende la "acción y efecto de promover" así como la "elevación o mejora de las condiciones de vida, de productividad, intelectuales, etc." Igualmente define el verbo promover como la acción de "iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro."

Debe entenderse entonces que, las normas de promoción de la competencia están constituidas por aquellas que procuran la competencia en el mercado y promueven el mejoramiento de las condiciones de éste.

Es así como, tal y como lo ha explicado la doctrina, que el propósito del artículo 4 de la ley 155 de 1959 y demás normas que se refieren a la obligación de informar las operaciones de integración empresarial, es establecer un control estructural sobre las operaciones de integración empresarial que tengan efectos en el mercado colombiano para evitar que como consecuencia de éstas se pueda afectar el normal y libre desarrollo del mercado. [7]   (Resaltado de texto).

Es evidente entonces que, lo que buscó el legislador al imponer la obligación de información previa de las operaciones de integración empresarial, fue procurar el libre desarrollo del mercado, evitando que mediante este tipo de operaciones se restringiera la libertad dentro de éste. Obsérvese como, la referida norma no prohibe, como si lo hacen las de prácticas comerciales restrictivas, la realización de este tipo de operaciones sino que, busca que el Gobierno, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, analice los efectos que la operación podría tener en el mercado para que de encontrar que, podría interferir o impedir su libre desarrollo, la objete o la apruebe condicionadamente. Ahora bien, como es obvio, al imponer la obligación de informar sobre dichas operaciones, el ordenamiento jurídico prevé la sanción para quienes la incumplan.

Se observa entonces que, las normas de promoción de la competencia tienen un carácter esencialmente preventivo, mientras que, las de prácticas comerciales restrictivas son prohibitivas y represivas. Bajo este entendido, la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de su función de vigilancia del cumplimiento de las disposiciones en materia de promoción de la competencia,  debe prevenir o evitar eventuales y futuras prácticas restrictivas de la competencia, las cuales podrían ser el resultado de operaciones de integración empresarial, por lo que reiteramos se hace necesario que dichas operaciones sean informadas previamente, para evitar o prevenir consecuencias nocivas en el mercado.

Recapitulando, el deber de información previa que se exige a las empresas que planeen efectuar operaciones de integración económica se enmarca dentro del concepto de promoción de la competencia  por cuanto tiene como objetivo prevenir la existencia de futuras prácticas restrictivas de la competencia dentro del mercado colombiano.

2. La conexidad sustancial y finalística de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia hace posible la inclusión de ambas dentro de un mismo cuerpo normativo

Tal y como la ha explicado la jurisprudencia constitucional, el principio de unidad de materia consagrado en los artículos 158 y 159 de la Constitución Política tiene como propósito "lograr la racionalización y tecnificación del proceso legislativo, en forma tal que la discusión y la aprobación del articulado que se somete a consideración del Congreso de la República se ordene alrededor de un eje central, en relación con el cual todas las partes...han de guardar necesaria coherencia y armonía". [8] (Resaltado fuera de texto). Igualmente la Corte Constitucional ha señalado que, "solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistemática en la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles".

De conformidad con la explicación anterior, es meridianamente claro que, el principio de unidad de materia no puede ser interpretado de manera tan absolutamente rigurosa que, implique que dentro de la ley 155 de 1959 no puedan existir disposiciones en materia de promoción de la competencia, teniendo en cuenta que el "eje central" alrededor del cual giran tanto las normas sobre prácticas restrictivas como las de promoción de la competencia, es el derecho a la libre competencia económica, siendo las referentes a prácticas restrictivas la materia dominante de la ley, las cuales guardan coherencia y armonía sustancial y finalística con las de promoción de la competencia.  Así las cosas, no puede concluirse que, porque el título de la ley se refiere a prácticas comerciales restrictivas, no pueda ésta contener disposiciones en materia de promoción de la competencia, las cuales reiteramos, buscan, como ya se dijo, evitar o prevenir la realización de prácticas comerciales restrictivas.

Una vez claro lo anterior, procedemos a dar respuesta a los demás interrogantes planteados, como sigue:

3. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las operaciones de integración empresarial entre empresas de servicios públicos domiciliarios de energía

3.1. Competencia general de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de integraciones económicas

De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, en concordancia con los artículos 4 numeral 14 y 51 del decreto 2153 de 1992 y los numerales 2.1.1 y 2.1.2.del titulo VII, capitulo segundo, de la circular externa 10 de esta Superintendencia (circular única), las operaciones de integración entre empresas que se dediquen a una misma actividad, que no estén dentro del régimen de autorización general de que trata el numeral 2.1.1., deben ser informadas, de manera previa a su realización, a esta Superintendencia. Al respecto es preciso anotar que, las referidas normas otorgan la competencia para pronunciarse en relación con estas operaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual, salvo que una norma de carácter legal se la otorgue a otra autoridad, esta Superintendencia es la entidad competente para pronunciarse sobre estas operaciones en relación con todos los sectores económicos.

3.2. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las integraciones económicas de empresas de servicios públicos domiciliarios

Teniendo en cuenta lo señalado en el punto anterior, al no existir disposición legal que atribuya la competencia en materia de aprobación y objeción de integraciones económicas relacionadas con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a una autoridad distinta de la Superintendencia de Industria y Comercio se concluye que, corresponde a esta Superintendencia el manejo del tema.

En este punto es preciso anotar que, retomando la explicación del punto 1 de la presente comunicación, cuando el numeral 32 del artículo 12 de la ley 689 de 2001, modificatorio del artículo 77 de la ley 142 de 1994, le otorga a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la competencia para "adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la ley 142 de 1994", no le está otorgando competencia en materia de promoción de la competencia, razón por la cual, atendiendo a la competencia general radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de esta materia, le corresponde a ésta última pronunciarse en relación con las operaciones de integración empresarial de las empresas de servicios públicos domiciliarios, entre las cuales obviamente se encuentran las de energía eléctrica.

4. Normatividad aplicable en materia de prácticas comerciales restrictivas a las empresas de servicios públicos

De conformidad con el citado artículo 32 de la ley 689 de 2001, las disposiciones aplicables en materia de prácticas comerciales restrictivas son las contenidas en el artículo 34 de la ley 142 de 1994, el cual prohibe las practicas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Sin embargo, atendiendo al principio de interpretación sistemática de las normas, es preciso observar que, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas contenidas en la ley 155 de 1959 y demás normas concordantes son por regla general aplicables a todos los sectores económicos de tal manera que, en la medida en que sean coherentes y concordantes con las que sobre la misma materia contiene la ley 142 de 1994, en nuestro criterio, serían aplicables también en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios.                                                                   

En los anteriores términos damos respuesta a la consulta planteada, con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet: www.sic.gov.co. Adicionalmente en la pestaña de Normatividad, encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del Indice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora Oficina Jurídica