Concepto 02037673 y 02038173 del 17 de junio de 2002

Concepto 02037673 y 02038173 del 17 de Junio de 2002

Bogotá, D.C.

010/

Asunto            Radicación       02037673 y 2038173
                        Trámite             113
                        Evento             000
                        Actuación         440
                        Folios              003

Estimada doctora:

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que, para determinar la capacidad residual de contratación, se deben tener en cuenta los valores de los contratos que en ejecución tengan los oferentes al momento de presentar sus propuestas en las entidades estatales que adelantan procesos de selección de contratista, incluidas las adiciones en precio. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Registro único de proponentes

1.1. Capacidad residual

Conforme a lo dispuesto en el decreto 92 de 1998, [1] la capacidad residual de contratación es el resultado de restarle al valor máximo de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que en ejecución tenga el contratista al momento de presentar su propuesta ante la entidad estatal. Para tales efectos, los contratos en ejecución comprenden los celebrados con empresas privadas y entidades públicas, incluyendo los que se exceptúan de registro en la cámara de comercio y, los que se tengan por participación en sociedades, consorcios o uniones temporales.

La ejecución del contrato deberá ser entendida como el término dentro del cual los contratantes realizan los actos necesarios para el cumplimiento de las prestaciones adquiridas por virtud del acuerdo respectivo [2] y el valor del contrato corresponderá al contenido patrimonial de las prestaciones acordadas, sin interesar la forma de pago de las mismas. [3]

En la ejecución de los contratos estatales, cualquiera que sea su tipología, con la finalidad de evitar la paralización o afectación del servicio que la entidad estatal se encuentra prestando, [4] los mismos se podrán adicionar en plazo o en valor, [5] previo el cumplimiento de los requisitos de planeación, perfeccionamiento y ejecución. [6]

Ahora bien, a pesar de que la adición de los contratos estatales nace de la autonomía libre de la voluntad de los contratantes y que deberá cumplir con los requisitos de planeación, perfeccionamiento y ejecución, esta situación no hace que la adición del contrato sea considerada como un nuevo contrato, por cuanto lo que se persigue con esta figura es que la entidad estatal contratante no se entrabe en un nuevo proceso de selección de contratista, en detrimento de los fines de la contratación estatal, sino que, actuando conforme a los principios de la contratación estatal [7] y de la función administrativa, [8] pueda completar en el menor tiempo posible la ejecución del objeto contratado. [9]

En este sentido, cuando el contrato estatal es adicionado en precio, éste deberá ser sumado al valor inicial del negocio jurídico y el resultado será el valor real del contrato, el cual, para efectos presupuestales, fiscales y de publicidad, es el que debe ser tenido en cuenta.

En virtud de lo anterior, al señalar el artículo 1, numeral 2 del decreto 92 de 1998 que, para determinar la capacidad residual del oferente se sumaran los valores de los contratos que en ejecución tenga el contratista al momento de presentar su propuesta, se deberá entender que los contratos que hayan sido objeto de adición en precio serán tenidos en cuenta sumando el valor inicial del acuerdo y el valor de la adición.

En los términos anteriores, damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora de la Oficina Jurídica

[1] Decreto 92, artículo 1, numeral 2.

ESCOBAR GIL. Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Legis. 1999. Página. 113:"Así pues, la capacidad de contratación de los particulares con las entidades estatales está determinada por la concordancia entre el objeto y el valor de la obra, bienes o servicios que éstas pretenden adquirir en el tráfico jurídico con las actividades en las que el proponente aparece clasificado en el registro y con el monto de la capacidad real que éste tenga al momento de presentar la propuesta, con deducción de los contratos en ejecución. Se trata de una patente de idoneidad jurídica, técnica, económica y financiera para poder ejecutar el objeto del contrato, que le proporciona un alto grado de confianza al Estado en torno al estricto cumplimiento de las prestaciones a cargo de su colaborador, y por consiguiente, minimizar los riesgos inherentes a la gestión contractual pública."

[2] PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La Contratación de las Entidades Estatales. Librería Jurídica. 1998. Página 38: "La ejecución corresponde al período dentro del cual se deben cumplir las prestaciones asumidas por las partes y durante ella tiene la Entidad la misión de obtener el cumplimiento idóneo y oportuno del contrato mediante el ejercicio de los poderes de control y dirección de que está dotada."

[3] PINO RICCI. Jorge. Apuntes de Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. 1997.

[4] Ley 80 de 1993, artículo 3.

[5] Ibídem, artículo 40, parágrafo, inciso 2: "Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por cierto (50%) de su valor inicial, expresado éste en salario mínimos legales mensuales."

SOLANO SIERRA. Jairo Enrique. Contratación Administrativa. Ediciones Librería del Profesional. 1997. Página. 275: " La normatividad trascrita, nos permite inferir, en principio, una definición de la adición de contrato: es la figura mediante la cual, las partes contratantes de común acuerdo o, la entidad estatal por la potestad de modificación unilateral, pueden introducir cambios (en aumento o supresión) al objeto, plazo o valor contractual inicialmente pactados, siempre que este último no supere el cincuenta por ciento (50%) del contrato primario. Para establecer si se quebrantó dicho porcentaje, se tomarán, en su sumatoria, todos los otrosí o contratos adicionales suscritos como complemento del principal."

Ibídem, página 276: "4) Para que proceda la adición, ella debe acordarse u ocurrir en la etapa de ejecución del contrato, vale decir, antes del vencimiento del término pactado; por ello no podrá utilizarse esta figura cuando dicho plazo estuviere vencido, o lo que es lo mismo, eventualidad en la cual no proceden las prórrogas."

[6] Ibídem, artículo 41.

[7] Ibídem, artículos 23 a 29

[8] Constitución Política de Colombia, artículo 209

[9] PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La Contratación de las Entidades Estatales. Librería Jurídica. 1998. Página 39:" Es normal que dentro de la ejecución de un contrato deban celebrarse contratos adicionales a éste, con la finalidad de lograr la ejecución completa e idónea del objeto convenido, adicionando mayores cantidades de obra a las previstas inicialmente, o estipulando la denominada obra extra al contrato, que corresponde a la inclusión de elementos no previstos en los pliegos, ni en el contrato, ni en los documentos anexos a éstos, como sí ocurre con la obra adicional, pero que hace parte de la obra completa, necesarias para su adecuada y satisfactoria culminación."