Concepto 02037355 del 17 de Junio de 2002

010/

Bogotá, D.C.

Asunto             Radicación       02037355 
        Trámite 113
                        Actuación         440
                        Folios              007

Estimado señor:

Damos  respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle algunos aspectos generales relativos a los regímenes de protección del consumidor, promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, aplicables, salvo norma expresa en contrario, a todos los sectores de la economía, incluyendo el de la fabricación de calzado, como sigue:

1. Régimen de protección al consumidor

El artículo 78 de la Constitución Política consagra que, "la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

"Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

"El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos."

Ahora bien, en desarrollo de lo anterior, conforme a lo dispuesto en los decretos 3466 de 1982 y  2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad encargada de velar por la observancia de las normas en materia de protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones que al respecto se le formulen cuya competencia no corresponda a otra Entidad. [1]

Para efectos de lo anterior, la Superintendencia tiene dos tipos de funciones, a saber:

• De carácter administrativo, otorgadas por los decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 en virtud de las cuales puede imponer  sanciones por incumplimiento de las condiciones de calidad,  marcas, leyendas, fijación pública de precios de bienes y servicios y en general de todas las normas que conforman el régimen de protección al consumidor.

• De carácter jurisdiccional, otorgadas por la ley 446 en materia de efectividad de garantías de bienes y servicios, en materia de publicidad y de protección de la vida y publicidad de los consumidores.

Debe tenerse en cuenta que, las disposiciones generales expedidas por esta Superintendencia en ejercicio de sus facultades de instrucción a los destinatarios de las normas sobre protección al consumidor, están  contenidas en el título II de la circular externa 10 de 2001 (circular única).

Finalmente, precisamos que, teniendo en cuenta que por no existir norma especial al respecto, el régimen general de protección al consumidor se aplica al sector de los fabricantes del calzado.

2. Régimen de competencia  

La Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad  que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras  a crear, mantener o incrementar su patrimonio." [2] Así mismo, ha reconocido que, la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia de tal manera que, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [3] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela." [4]  

Sin embargo, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. [5] Específicamente, en relación con estos derechos el texto constitucional establece como límite aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. [6]    Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar  la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente." [7]  

Por lo anterior se concluye que, el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.  En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia, las cuales están contenidas en las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como las de competencia desleal.

2.1. Régimen prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia

2.1.1 Normas sobre prácticas comerciales restrictivas

El artículo 1 de la ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963  prohibe "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." [8]

Es claro entonces que, el objetivo de las normas citadas que prohiben los acuerdos, convenios y en general, todas las prácticas, procedimientos y sistemas tendientes a limitar la libre competencia, "se orienta a reprimir las limitaciones a la competencia. Tutela la prevalencia de ésta en el mercado, como columna vertebral de la economía de mercado." [9] Es decir, estas normas se orientan a lograr la prevalencia de la libre competencia "para consolidar con su presencia y normal desarrollo, el imperio de un sistema económico que tenga como soporte la libre iniciativa privada, a fin de que el desempeño de los distintos participantes se realice libre de trabas, y los resultados que de su libre ejercicio obtengan, sean fruto del natural desempeño de las reglas de la oferta y la demanda; protección que, al ser otorgada, les impone de igual manera, como obligación, la de abstenerse de restringir la libertad de competencia." [10]

En concordancia con lo expuesto, el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 establece que, "en los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados." [11]   A renglón seguido, el mismo decreto 2153 enuncia algunas conductas que se consideran contrarias a la libre competencia, entre ellas acuerdos y actos restrictivos.

Así mismo, el numeral 5 del artículo 45 del mismo decreto define la posición dominante como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." De tal manera que, existe posición de dominio cuando un agente económico ostenta el control efectivo o potencial de su mercado relevante y esta posición le brinda la posibilidad de obstaculizar la competencia efectiva o le permite actuar en el mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, sus clientes y los consumidores, sin que lo anterior  implique necesariamente que exista un único productor o vendedor.  Es claro entonces que, para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso, efectivamente debe ostentar dicha posición dentro del mercado de que se trate. Concordantemente,  el artículo 50 del decreto 2153 de 1992 señala aquellas conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado,  las cuales son prohibidas y reprimidas.

2.1.2. Normas sobre promoción de la competencia

El artículo 4 de la citada  ley 155 de 1959 establece que, "las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20'000.000) o más, estarán obligadas a informar al gobierno nacional de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración."

Tal y como lo ha explicado la doctrina, el propósito de la referida norma es establecer un control estructural sobre las operaciones de integración empresarial que tengan efectos en el mercado colombiano para evitar que como consecuencia de éstas se pueda afectar el normal y libre desarrollo del mercado. [12]

Para efectos de lo anterior, el numeral 14 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, señala como función del Superintendente de Industria y Comercio, entre otras, la de "pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas", por lo que, la Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de las normas citadas, y del decreto 1302 de 1964, en el título VII, capítulo 2 de la circular única, establece un régimen de autorización general, en virtud del cual, las empresas que pretendan desarrollar una operación de integración y que se encuentren bajo los supuestos contemplados por la norma, no están en la obligación de remitir a esta Superintendencia ningún documento y basta con que al interior de la sociedad se surta el trámite especificado por la misma circular. Igualmente, en la citada circular única se establecen los lineamientos para efectos del cumplimiento de las referidas normas.

2.2. Régimen de competencia desleal

De conformidad con su artículo 1, la ley 256 de 1996 "por la cual se dictan normas sobre competencia desleal", tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen el mercado. La doctrina ha explicado la razón de ser de las normas sobre competencia desleal, en la necesidad de "impedir que al competir se utilicen medios que desvirtúen el sistema competitivo, como ocurre cuando se permite atraer a la clientela mediante actuaciones incorrectas en el sentido de que no se basan en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece" [13]

Para efectos de lo anterior, los artículos 2 a 5 de la misma ley establecen los supuestos de aplicación de la misma, luego, para que una conducta sea reprimida como desleal en ella deben darse cada unos de esos supuestos.

Así mismo, los artículos 8 a 19 de la ley 256 de 1996 enuncian algunas conductas que el legislador considera desleales, las cuales deben ser interpretadas armónicamente con las enunciadas en el artículo 259 de la Decisión 486, el cual se refiere a algunas que el legislador andino consideró desleales vinculadas a la propiedad industrial. [14]                                                                                              

Paralelamente, el artículo 7 de la ley 256 de 1996 al establecer  la prohibición general de los actos de competencia desleal señala que, se considera que constituye competencia desleal "todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial  o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado." Del mismo modo, el artículo 258 de la Decisión 486 consagra la prohibición general de los actos de competencia desleal en relación con la propiedad industrial.

En relación con las acciones procedentes, al tenor de la ley 256, cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados por actos de competencia desleal puede iniciar una acción declarativa y de condena o preventiva o de prohibición. [15]

En cuanto a la competencia para conocer de las referidas acciones, de conformidad con la ley 256 de 1996, ésta se encuentra radicada en los  jueces especializados en derecho comercial en los lugares donde éstos ya han sido creados y en donde todavía no existen, en los jueces civiles del circuito. [16]

Del mismo modo, la Superintendencia de Industria y Comercio, por virtud de lo previsto en la ley 446 de 1998 tiene facultades jurisdiccionales excepcionales para conocer de estos asuntos. [17] En efecto, es pertinente señalar que cuando la citada ley establece que, "la superintendencia o el juez competente conocerán a prevención" le está otorgando al accionante la facultad discrecional de elegir ante cual de estas dos autoridades interpone la acción correspondiente, pero estableciendo que una vez presentada la denuncia ante una de ellas, la que conoce se convierte en la autoridad competente exclusiva y por ende excluye a la otra. [18]

Finalmente anotamos que, las normas a las que hemos hecho referencia en materia de prácticas comerciales restrictivas, promoción de la competencia y competencia desleal, se aplican de manera general a todos los sectores de la economía incluyendo el de los fabricantes de calzado.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA

Jefe Asesora de la Oficina Jurídica