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010/ Bogotá,
D.C. Asunto
Radicación 01107902
Trámite 113
Actuación 440
Folios 004 Estimada
doctora: Damos respuesta
a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle los criterios que deberá tener en cuenta para
efectos de determinar si la operación de integración empresarial a la que usted
se refiere debe ser informada a la Superintendencia de Industria y Comercio:
1. Operaciones
de integración empresarial - obligación de informar a la Superintendencia de Industria
y Comercio El
artículo 4 de la ley 155 de 1959 establece que "las empresas que se dediquen
a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de
un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos
activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones
de pesos ($20'000.000) o más, estarán obligadas a informar al gobierno nacional
de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse
o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación,
fusión o integración." En
nuestro criterio, la norma presupone que las intervinientes participen
de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo
determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo
mercado, es decir, que no es necesario que las sociedades intervinientes en
la integración se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor,
distribuidor o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado, por lo
que, mientras una de las empresas no participe, ni directa ni indirectamente del
mismo mercado de la otra empresa, la operación planteada no tendrá efectos de
concentración en el mercado y por lo tanto no deberá ser informada.
[1] Lo anterior, porque tal y como lo ha explicado la doctrina, la razón
de ser de esta norma es establecer un control estructural sobre las operaciones
de integración empresarial que tengan efectos en el mercado colombiano, con el
fin, entre otros, de controlar la reducción en el número de oferentes dentro de
éste. [2] Ahora bien, el "mercado
respectivo" en opinión de esta Superintendencia, se refiere al constituido
por bienes y servicios similares. El
numeral 14 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, señala como función del Superintendente
de Industria y Comercio, entre otras, la de "pronunciarse sobre la fusión,
consolidación, integración y adquisición del control de empresas", por lo
que, la Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de las normas
citadas, y del decreto 1302 de 1964, en el título VII, capítulo 2 de la circular
única 10 de 2001, estableció un régimen de autorización general, en virtud del
cual, las empresas que pretendan desarrollar una operación de integración y que
se encuentren bajo los supuestos contemplados por la norma, no están en la obligación
de remitir a esta Superintendencia ningún documento y basta con que al interior
de la sociedad se surta el trámite especificado por la misma circular. Igualmente,
en la citada circular única se establecen los lineamientos para efectos del cumplimiento
de las referidas normas. En
consecuencia, se concluye que, de conformidad con lo anterior, pueden tener lugar
las siguientes situaciones: •
Que las empresas que planean integrarse, partícipes de un mismo mercado, cuyos
activos individual o conjuntamente considerados resulten inferiores a $20.000.000,
pretendan realizar una operación de integración empresarial, evento en el cual
no están en la obligación de informar la operación que desean adelantar.
• Que las empresas
partícipes de un mismo mercado, cuyos activos individual o conjuntamente considerados
excedan de $20.000.000 pero sin sobrepasar los 50.000 salarios mínimos, pretendan
realizar una operación de integración empresarial, en cuyo caso no necesitaran
remitir a esta Entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento
alguno. Bastará simplemente con que el representante legal de cada involucrado
en la operación la ponga en conocimiento del órgano social competente para decidir
la operación y que éste de su aprobación de manera documentada y justificada.
En los demás casos, que quien tenga autoridad para tomar la decisión deje constancia
escrita del cumplimiento de las condiciones indicadas. (Régimen de autorización
general) •
Que dos o más empresas partícipes de un mismo mercado, cuyos activos individual
o conjuntamente considerados excedan de los 50.000 salarios mínimos, pretendan
realizar una operación de integración empresarial, o que
las empresas conjuntamente consideradas representen más del 20% del mercado respectivo,
medido en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquel en
que se realizará la integración. En estos eventos existe la obligación de informar
la operación para que esta Entidad emita el pronunciamiento respectivo, para
lo cual, las empresas intervinientes deberán acompañar la documentación que, de
acuerdo con la circular 10 de 2001 corresponda, y que en términos generales es
la siguiente: •
Descripción de la operación. •
Identificación del mercado, lo cual implica determinación del producto, los consumidores,
los competidores y la zona. •
Identificación de los proveedores y los canales de distribución, y
• Otros datos
específicos determinados en el numeral 2.1.2.4 del capítulo 2 del título VII de
dicha circular. Es claro
entonces, que si la operación de integración empresarial es de aquellas que de
conformidad con el artículo 4 de la ley 155 de 1959, deben ser informadas a la
Superintendencia de Industria y Comercio y no se encuentra bajo el régimen de
autorización general contenido en el capítulo 2 del título VII de la circular
unica 10 de 2001, deberá ser informada a esta Entidad allegando toda la información
requerida para el efecto. Ahora bien,
una vez explicados los criterios generales que usted debe tener en cuenta para
efectos de determinar si la operación de integración empresarial a la que hace
referencia debe ser informada, nos permitmos con base en estos, hacer algunas
precisiones en relación con el caso concreto que usted plantea, a saber: • El "mismo
mercado" al cual deben pertenecer las empresas involucradas en la operación
no debe ser necesariamente el de tejas fabricadas con componentes de fibro cemento,
sino el constituido por todos aquellos productos que tengan utilidad similar.
Además, las empresas involucradas en la operación no deben estar ubicadas necesariamente,
en el mismo nivel de la cadena productiva de estos productos. • El análisis
del efecto que la operación tendría en el mercado, tanto en términos de competencia,
como en relación con los consumidores, le corresponde a la Superintendencia de
Industria y Comercio y no a los sujetos involucrados en la operación de integración
empresarial, de tal manera que, si dicha operación se encuentra dentro de los
supuestos ya explicados, deberá ser informada a esta Entidad, sin que sea procedente
para las empresas decidir si la informan o no, según las consecuencias que creen
tendría en el mercado. • El lugar
de domicilio de la empresa que va ser adquirida no es el factor que determina
el ámbito territorial del mercado que ésta abarca; éste se determina teniendo
en cuenta los criterios a los que se refiere el numeral 2.1.2.2 del capítulo segundo
del título VII de la circular única 10 de 2001. • El hecho
de que las acciones de la sociedad que va a ser adquirida no estén incritas en
el Registro Público de Valores no es de aquellos que deban ser tenidos en cuenta
para determinar si la operación debe ser informada o no. Finalmente,
advertimos que los estados financieros anunciados no fueron remitidos. No obstante,
aclaramos que a través de un concepto no sería pertinente proceder a su análisis,
lo cual podría hacer esta Entidad si la operación de integración empresarial proyectada
le es informada. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a
nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente, MARIANA
CALDERON MEDINA
Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica (e)
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