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Bogotá,
D.C. 010/ Asunto
Radicación 02075585
Trámite 113
Actuación 440
Folios 005 Estimado
señor: Damos
respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número de la referencia para informarle lo siguiente: 1.
Durante el término de ejecución del contrato de telefonía móvil celular, las partes
de común acuerdo podrán variar sus condiciones. 2.
El operador no puede unilateralmente modificar los planes tarifarios. 3.
Cuando se pacte un contrato a término indefinido, sólo es viable la modificación
del plan por mutuo acuerdo entre operador y suscriptor. 4.
Los usuarios o suscriptores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones
pueden presentar quejas de manera verbal o escrita ante el prestador de los mismos
con el objeto que sean resueltas en el término de 15 días hábiles. En caso que
la respuesta les sea desfavorable, pueden presentar recurso de reposición ante
el operador respectivo y en subsidio de apelación ante esta Superintendencia,
la cual conocerá del asunto en segunda instancia. Si el operador no responde dentro
del término señalado, tienen derecho a invocar el silencio administrativo positivo,
el cual equivale a una respuesta positiva a su solicitud. Lo
anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos: 1.
Servicios no domiciliarios de telecomunicaciones 1.1.
Autonomía de la voluntad en el contrato de servicios no domiciliarios de
telecomunicaciones De conformidad
con el principio de la autonomía de la voluntad privada, al cual se refiere el
artículo 1602 del código civil, aplicable a los contratos mercantiles por expresa
disposición del artículo 822 del código de comercio, los particulares libremente
determinan el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. De este
modo, tratándose de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular,
el principio de la autonomía de la voluntad privada opera plenamente, según lo
dispuesto en el artículo 9 del decreto 990 de 1998,
[1] salvo en los casos en que, a través de normas imperativas de orden público,
el Estado haya reglamentado algunos aspectos de este tipo de contratos. En
este sentido, son de obligatorio cumplimiento las estipulaciones contractuales
sobre el plan y las tarifas acordadas por las partes y así mismo, los aspectos
que se hayan dispuesto respecto del cobro por el cambio de plan y demás, teniendo
en cuenta que no hay norma de orden público que así lo impida. Así
mismo, debe considerarse que, conforme lo prevé el artículo 156 de la ley 142
de 1994 [2] la violación de las condiciones
uniformes de los contratos son objeto de recurso. El
suscriptor de un contrato de telefonía móvil celular con un determinado plan tarifario, [3] ofertado de manera espontánea
por el operador, parte de una "actitud de confianza y credulidad en el estricto
cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma
esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima
expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual
y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carácter
de adhesión que se le reconoce a esta clase de contratación". [4] Cuando
el operador ofrece [5] a una persona
diferentes alternativas de planes tarifarios para la celebración del contrato
de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el operador queda vinculado
desde este mismo instante a lo ofrecido. Realizada la oferta, esta deviene irrevocable
[6] y obligatoria respecto de quienes hayan cumplido las condiciones de ella. [7] De
acuerdo a lo anterior concluimos que, si la oferta inicial convenida con el operador
incluye en el plan, buzón, identificador de llamadas y mensajes de texto como
servicios integrados, dicho operador está obligado con el suscriptor a prestar
el servicio como se contrató y en la forma pactada. 1.2.
Modificación del contrato Siendo
el contrato ley para las partes, su modificación debe ser bilateral, es decir,
debe contar con la aceptación tanto del operador, como del suscriptor. Si el suscriptor
no accede a la modificación o cambio propuesto por el operador, el suscriptor
puede exigir el cumplimiento del plan tarifario o puede pedir que se dé por terminado
el contrato con justa causa. En
nuestro concepto, el hecho de que se informe a los suscriptores acerca de las
modificaciones generales a los planes tarifarios o a servicios no incluidos en
el contrato, no valida con esto una modificación unilateral del contrato y mucho
menos su aplicación en forma retroactiva a aquellos que, habían adquirido planes
que sí cubrían dichos servicios. En
este sentido, la circular externa 10 de 2001 de esta Superintendencia (circular
única), en el numeral 2.2 del capítulo segundo, título III sobre "Servicios de
Telecomunicaciones no Domiciliarios", aborda el tema de la modificación contractual,
y precisa que debe incluirse siempre que se comunique la intención de modificación
el siguiente texto: "El
operador concede al usuario y/o suscriptor, un término de treinta días calendario
para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo
de la presente modificación, en caso de guardar silencio, se entenderá
por aceptada y la misma empezará a regir al vencimiento del periodo de facturación
en que se encuentre." (Resaltado fuera de texto) Lo
anterior implica que, respetando el acuerdo de voluntades, el operador no estaría
modificando unilateralmente las condiciones contractuales pactadas, sino que,
atendiendo a la bilateralidad del mismo, estaría simplemente proponiendo dicha
modificación. De
este modo, la propuesta de modificación contractual bien puede ser aceptada o
rechazada. Para el caso en que el suscriptor consienta en la modificación y por
ende la acepte, tal manifestación de voluntad, que es la que se estaría presumiendo
y para cuyo efecto se concede un determinado plazo, se verificaría tácitamente
en tal sentido, por el simple transcurso del plazo concedido. De
otra parte, en caso de no ser compartida por el usuario la propuesta de modificación,
éste deberá de forma expresa, poner en conocimiento del operador su rechazo a
tal modificación, la cual, en este caso no podrá entrar a operar, por cuanto no
se produjo el acuerdo de voluntades que se requiere para la modificación del contrato.
Ante
tal circunstancia, como quiera que el suscriptor del contrato tiene la facultad
de rechazar la modificación al mismo y por ende, optar por continuar su ejecución
en los términos originalmente pactados, el operador debe abstenerse de modificar
los planes a quienes rechacen expresamente la propuesta. Con
base en lo anteriormente expresado se tiene que, los operadores de telefonía móvil
celular no pueden modificar unilateralmente los planes tarifarios pactados con
sus suscriptores o cobrar por servicios no pactados, aun cuando de ello los informen,
pues la información no tiene el efecto de sustituir el derecho del suscriptor
a optar libremente por la aceptación o rechazo de una modificación que se propone
y que debe ser producto del acuerdo entre operador y suscriptor.
[8] 1.3. Trámite
de las quejas porsible violación a las normas de protección al usuario y/osuscriptor
de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones El trámite
de las quejas que presentan los usuarios y suscriptores de servicios no domiciliarios
de telecomunicaciones, se surte conforme a lo dispuesto en la ley en la ley 142
de 1994, [9] luego, es preciso elevar la petición respectiva
ante el operador o proveedor, quien dispone de 15 días para responder. Si la respuesta
no le es favorable al peticionario, éste tiene derecho a interponer recurso de
reposición y en subsidio apelación conociendo del caso la Superintendencia de
Industria y Comercio en segunda instancia. [10] Si el operador
no da respuesta dentro del término legal, el peticionario tiene derecho a invocar
el silencio administrativo positivo ante dicho operador o ante la Superintendencia
de Industria y Comercio y se entenderá que se accede a lo pedido por él. [11] Así las
cosas, debe remitir su queja al operador de telefonía móvil celular, con el objeto
que se surta el trámite correspondiente. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para mayor
información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de
aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet
www.sic.gov.co. En la pestaña de Normatividad,
encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse
del Índice Temático de normas y conceptos. Atentamente, MARIANA
CALDERÓN MEDINA Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
"Copia
del contrato de servicios debe serle entregada a los suscriptores".
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