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010/ Bogotá,
D.C. Asunto
Radicación 02052472
Trámite 113
Actuación 440
Trámite 006 Estimada
señora: Damos respuesta
a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle que, de conformidad con el artículo 10 de la
ley 72 de 1989, "cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin previa
autorización del Gobierno es considerado clandestino y el Ministerio de Comunicaciones
y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar
los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a
que hubiere lugar conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes." De conformidad
con la anterior disposición, le sugerimos dirigirse al Ministerio de Comunicaciones
ubicado en el Edificio Murillo Toro, entre carreras 7 y 8 y calles 12 A y 13,
para que dicha Entidad lo oriente en relación con la normatividad y procedimientos
aplicables en el evento en que se instalen locales ilegales para la prestación
de servicios no autorizados de telefonía básica conmutada. Ahora bien,
en materia de competencia desleal nos permitimos informarle algunos aspectos generales
sobre esta materia, como sigue: 1. Competencia
desleal 1.1. Concepto La Constitución
Política en su artículo 333 establece como principios orientadores del Estado
Social de Derecho Colombiano, la libertad de empresa y la libertad de competencia. [1] En concordancia con lo anterior, el artículo
334 atribuye al Estado la dirección general de la economía.
[2] De
acuerdo con las normas citadas, el Estado tiene la obligación de garantizar la
efectividad de los principios de libre empresa y libre competencia y por lo tanto,
debe adoptar las medidas necesarias para impedir su obstrucción o restricción,
atendiendo a la satisfacción del interés general,
[3] de acuerdo con los principios del Estado Social de Derecho consagrados
en la misma Constitución Política. [4] La
doctrina ha definido la competencia económica como el "ejercicio de la libertad
en procura de captar la clientela, colocando en el mercado productos y servicios
a precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los demás participantes." [5] De
conformidad con lo expuesto, todas las personas tienen el derecho de concurrir
al mercado dentro de un marco de competencia en el cual cada uno de los participantes
lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de lograrlo,
sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles que
ofrecen. En conclusión, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan
medios legales y leales, quienes resulten vencidos en virtud del libre juego de
la oferta y la demanda tienen la carga de soportar dicho efecto. A contrario sensu,
cuando dentro de esa lucha los competidores se valen de medios restrictivos o
desleales que distorsionan el mercado, su conducta se hace reprimible.
[6] La
doctrina ha explicado la razón de ser de las normas sobre competencia desleal,
en la necesidad de "impedir que al competir se utilicen medios que desvirtúen
el sistema competitivo, como ocurre cuando se permite atraer a la clientela mediante
actuaciones incorrectas en el sentido de que no se basan en el esfuerzo propio
del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece" [7]
1.2. Presupuestos
para la aplicación de las normas de competencia desleal Los
artículos 2 a 5 de la ley 256 de 1996 establecen los supuestos de aplicación de
la misma, luego, para que una conducta sea reprimida como desleal en ella deben
darse cada unos de esos supuestos, a saber:
• Haber sido
realizada en el mercado. •
Haber tenido fines concurrenciales, es decir, haber proporcionado la posibilidad
de participar o intervenir en el mercado, lo cual presume la ley cuando la actuación
es objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado
del actor o de un tercero. •
Se aplica a todos los participantes en el mercado, independientemente de su calidad
de comerciantes. •
Los actos desleales deben tener sus efectos principales o estar llamados a producirlos
en el mercado colombiano. 1.3.
Conductas constitutivas de competencia desleal Los artículos 8
a 19 de la ley 256 de 1996 enuncian algunas conductas que el legislador considera
desleales, las cuales deben ser interpretadas armónicamente con las enunciadas
en el artículo 259 de la Decisión 486, el cual se refiere a algunas que el legislador
andino consideró desleales vinculadas a la propiedad industrial. [8] A
continuación nos permitimos hacer referencia a algunas conductas tipificadas por
la legislación vigente como desleales, las cuales podrían eventualmente relacionarse
con el caso planteado por usted:
1.3.1.
Violación de normas Al
tenor del artículo 18 de la citada ley 256, "se considera desleal la efectiva
realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores
mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa." En
relación con este tipo de conducta desleal la doctrina ha explicado que, "la exigencia
de que los agentes económicos cumplan la legalidad vigente es un principio que
pretende que los competidores participen en el mercado en condiciones de igualdad,
ya que si un agente del mercado ha de competir con otros que logran que sus costos
sean bastante menores, al incumplir por ejemplo, la normatividad laboral o fiscal,
se encontrará en condiciones de inferioridad." [9] 1.3.2.
Actos de desviación de la clientela De
conformidad con el artículo 8 de la ley 256 de 1996, "se considera desleal toda
conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad,
prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria
a las sanas costumbres mercantiles o a los uso honestos en materia industrial
o comercial." Tal
y como ha explicado la doctrina, la razón de consagrar esta prohibición está en
"evitar que la clientela sea captada por medios que no se basan en la calidad
y condiciones de las prestaciones ofrecidas, ni se basan en la eficiencia empresarial,
sino en actuaciones que distorsionan el sistema." [10] 1.3.4.
Violación de la prohibición general El
artículo 7 de la ley 256 de 1996 al establecer la prohibición general de los actos
de competencia desleal señala que, se considera que constituye competencia desleal
"todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando
resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena
fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando
esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor,
o el funcionamiento concurrencial del mercado." Del mismo modo, el artículo
258 de la Decisión 486 consagra la prohibición general de los actos de competencia
desleal en relación con la propiedad industrial. En
consecuencia, si alguna conducta no encuadra dentro de las tipificadas por la
ley 256 de 1996 y la Decisión 486, debe analizarse a la luz de la prohibición
general contenida en la ley 256 de 1996 y la Decisión, para determinar si se puede
o no considerar como desleal. [11]
1.4.
Acciones y autoridades competentes Al
tenor de la ley 256, cualquier persona que participe o demuestre su intención
de participar en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados
por actos de competencia desleal puede iniciar una acción declarativa y de condena
o preventiva o de prohibición. [12] Debe aclararse que la legitimación activa
para incoara las acciones de competencia desleal está definida en el artículo
21 de la misma ley de tal manera que además de tenerla quienes cumplan con los
requisitos ya señalados, también está radicada en las asociaciones o corporaciones
profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de
sus miembros y aquellas asociaciones, que según sus estatutos, tengan por finalidad
la protección del consumidor, caso en el cual, la legitimación quedará supeditada
a que el acto de competencia desleal afecte grave y directamente los intereses
de los consumidores. Igualmente está legitimado el Procurador General de la Nación,
respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público
y a la conservación del orden económico. De
conformidad con la citada ley, para que la acción declarativa y de condena sea
procedente, debe haberse producido en el mercado un acto de aquellos que la misma
ley califica como de competencia desleal, que envuelva fines concurrenciales y
cuyos efectos principales se den en el mercado colombiano. Así mismo, la acción
preventiva o de prohibición es procedente cuando el acto desleal aún no se ha
producido o cuando a pesar de haberse producido ya, aún no ha causado ningún perjuicio. En
cuanto a la competencia para conocer de las referidas acciones, de conformidad
con la ley 256 de 1996, ésta se encuentra radicada en los jueces especializados
en derecho comercial en los lugares donde éstos ya han sido creados y en donde
todavía no existen, en los jueces civiles del circuito.
[13] Del
mismo modo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de lo previsto
en la ley 446 de 1998, tiene facultades jurisdiccionales excepcionales para conocer
de estos asuntos. [14] En efecto,
es pertinente señalar que cuando la citada ley establece que, "la Superintendencia
o el juez competente conocerán a prevención" le está otorgando al accionante la
facultad discrecional de elegir ante cual de estas dos autoridades instaura la
acción judicial correspondiente, pero estableciendo que una vez presentada la
denuncia ante una de ellas, la que conoce se convierte en la autoridad competente
exclusiva y por ende excluye a la otra. [15] Finalmente
es importante anotar que, la ley 446 de 1998, le otorgó a la Superintendencia
de Industria y Comercio además de las facultades jurisdiccionales ya señaladas,
facultades administrativas, de oficio o a petición de parte, en relación con los
actos constitutivos de competencia desleal, para lo cual, tiene las mismas atribuciones
de las que goza en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas, pudiendo entonces imponer las sanciones administrativas contempladas
en el decreto 2153 de 1992. Llegados
a este punto es necesario aclarar que, en el caso planteado por usted, la Superintendencia
de Industria y Comercio sería la entidad competente para conocerlo en materia
de competencia desleal, tanto en ejercicio de funciones administrativas, como
jurisdiccionales puesto que, de conformidad con su información, los presuntos
infractores de esta normatividad no tienen la calidad de prestadores autorizados
del servicios de telecomunicaciones domiciliarios. A contrario sensu, si los presuntos
infractores de las normas de competencia desleal tuvieran dicha calidad, la competencia
para conocer en materia administrativa por sus presuntas violaciones, la autoridad
competente sería en virtud del numeral 32 del artículo 13, modificatorio del artículo
79 de la ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De conformidad
con lo anterior, frente a un presunto acto de competencia desleal, usted podrá
formular la denuncia ante esta Superintendencia, para que ésta actúe ya sea en
ejercicio de sus facultades administrativas o jurisdiccionales, lo cual dependerá
de la naturaleza de sus pretensiones y de la calidad en la que actué, atendiendo
a las reglas que determinan la legitimación activa, tanto en materia jurisdiccional,
como en administrativa. Finalmente
le informamos que, para formular cualquier denuncia ente esta Entidad deberá llenar
los requisitos establecidos por el artículo 5 del código contencioso administrativo. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto
de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet
www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña
de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia
y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,
MARIANA
CALDERÓN MEDINA
Jefe Asesora de la Oficina Jurídica
[1] Constitución Política de Colombia, artículo 333.
[2] Ibídem, artículo 334.
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