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Asunto Radicación
02018871
Trámite 113
Actuación 440
Folios 003 Estimado
señor: Damos
respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número de la referencia para informarle que, de conformidad con la normatividad
vigente, se consideran desleales los pactos de exclusividad que sean capaces de
producir una disminución sustancial en la disminución de la competencia, ya sea
porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan
la distribución de productos o servicios. Ahora bien, no obstante lo anterior,
en tanto no es posible calificar a través de un concepto y sin contar con todos
los elementos de juicio necesarios, si el pacto de exclusividad al que usted hace
referencia podría o no considerarse como desleal, nos permitimos explicarle algunos
criterios que deberán ser tenidos en cuenta para la calificación de dicho pacto
sería o no ilegal, como sigue: 1.
Pactos desleales de exclusividad De
conformidad con el artículo 19 de la ley 256 de 1996, se consideran desleales
las cláusulas de exclusividad pactadas dentro de los contratos de suministro,
cuando estas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores
al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios. [1] Ahora bien, de conformidad con
la doctrina, no obstante el citado artículo "menciona únicamente los contratos
de suministro la limitación no se aplica solamente al contrato mencionado, sino
que puede ser extendida a todos los pactos de exclusividad." [2] Es
necesario aclarar que la norma en comento no considera desleales todos los pactos
de exclusividad, sino únicamente aquellos que tengan la capacidad de producir
"un efecto sustancial en la disminución de la competencia", [3] es decir, son ilegales aquellos
pactos en los que se presente alguna de las siguientes características: [4]
• Que tengan
por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado;
• Que tengan
por efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado;
• Que tengan
por objeto monopolizar la distribución de productos o servicios ;
• Que tengan
por efecto monopolizar la distribución de productos o servicios. De
lo anterior se concluye que los pactos de exclusividad que no presenten las características
anotadas, son lícitos "y por tanto, el empresario tiene la posibilidad de aprovechar
las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en las economías
de escala, mejora de los canales de distribución y agilidad en las relaciones
comerciales." [5] La
jurisprudencia constitucional ha explicado los criterios que deben tenerse en
cuenta para efectos de determinar si un pacto de exclusividad podría considerarse
desleal, como sigue: "la norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación
alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad carece de razonabilidad y
proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la
Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción
de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores
el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado
por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de
poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia,
la generación de poder en el mercado a raiz del pacto, el efecto en los precios
producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado
relevante, etc." [6] (Subrayado
fuera de texto). De
conformidad con lo expuesto, al pactar la exclusividad en cualquier tipo de contrato,
las partes deben observar que no se presente alguna (s) de las características
descritas como configurativas de deslealtad. Es
así como, la doctrina al explicar los "pactos de exclusividad de producto", como
podría ser el tipo de pacto al que usted hace referencia, señala que, "depende
de la autonomía de la voluntad de un empresario determinar si su distribución
se adelanta con personas que ofrezcan sólo su producto, lo cual es válido en la
medida en que con ésto no se monopolice la distribución de todo el mercado, pues
de ser así, se crea una barrera a la entrada para cualquier competidor de la empresa
que impuso la exclusividad. Ahora, no se restringe la competencia si la exclusividad
se adelanta en mercados que se encuentren desconcentrados en muchas empresas,
tatno en la escla de producción o en la distribución...la exclusividad del producto
es válida en la medida en que no sea un medio para impedir la entrada de un productor
o que con ella se monopolice la distribución de un mercado." [7] En
los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto
en el artículo 25 del código contencioso administrativo. Para
obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse
a nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente, MARIANA
CALDERÓN MEDINA
Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
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