Concepto 01079812 del 23 de octubre de 2001

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Bogotá,

Estimado doctor:

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación remitida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y  radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle:

1. En Colombia existe libertad de empresa y de competencia. En este orden de ideas, las empresas tienen libertad para determinar a quien (es) venden sus productos y a qué precios, siempre y cuando no incurran en prácticas restrictivas de la libre competencia y en general en infracciones al régimen de promoción de la competencia.

2. De conformidad con las disposiciones constitucionales y legales vigentes, no está prohibido ostentar posición de dominio dentro del mercado, pero en cambio si lo está el abuso que se haga de la misma, afectando los derechos de los competidores o de los consumidores

Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Libertad económica

De conformidad con la Constitución Política uno de los principios orientadores del Estado Social de Derecho colombiano es la libertad de empresa y la libertad de competencia. [1]   En concordancia con lo anterior, el artículo 334 atribuye al Estado la dirección general de la economía. [2]  

Teniendo en cuenta entonces el principio de la libre empresa y libre competencia, los productores tienen libertad para determinar a quien (es) venden sus productos, ya sea mayoristas y minoristas, siempre y cuando dicha conducta no constituya una práctica comercial restrictiva en los términos de la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y demás normas que regulan la materia.

2. Posición de dominio

 2.1 Concepto

De acuerdo con el planteamiento anterior y teniendo en cuenta que usted afirma que eventualmente los laboratorios al que se refiere podría estar abusando de su posición monopolística, es decir de su posición dominante al preguntar si "estas usanzas discriminatorias y monopolísticas están amparadas por la ley", nos permitimos indicarle de manera general algunos aspectos sobre el punto:

El decreto 2153 de 1992 define la posición dominante como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." [3]

De lo anterior se concluye que existe posición de dominio cuando un agente económico ostenta el control efectivo o potencial de su mercado relevante y esta posición le brinda la posibilidad de obstaculizar la competencia efectiva o le permite actuar en el mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, sus clientes y los consumidores, sin que lo anterior  implique necesariamente que exista un único productor o vendedor.

En concordancia con lo expuesto, ha señalado esta Superintendencia que para efectos de determinar si un agente económico ostenta posición de dominio dentro de su respectivo mercado, es necesario seguir los siguientes pasos: [4]

1. Definición del mercado relevante

2. Valoración de la posición de la empresa en el mercado

3. Establecer que no es probable que rivales actuales o potenciales debiliten la posición de dominio.

Llegados a este punto es importante recordar que de conformidad con la Constitución Política, no está prohibido ostentar posición de dominio dentro del mercado, pero en cambio si lo está el abuso que se haga de la misma, afectando los derechos de los competidores o de los consumidores.

De lo anterior se concluye, que de acuerdo con la definición legal y con la doctrina, para que se pueda hacer referencia a la existencia de posición de dominio en el mercado, ésta debe predicarse de una empresa o un grupo de empresas que conformen una unidad o agente económico, cuya característica es la de ostentar el control efectivo o potencial de su mercado relevante.

2.2 Abuso

El artículo 50 del decreto 2153 de 1992 establece que constituyen abuso de la posición dominante, entre otras, la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas," [5] conducta que eventualmente podría llegar a configurarse de acuerdo con los hechos planteados en su comunicación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que de la información suministrada en su comunicación no es posible colegir que los laboratorios a los que usted hace referencia están incurriendo en alguna práctica comercial restrictiva y que tampoco es posible determinar si en efecto ostentan posición de dominio dentro de su mercado y si están abusando de ella, nos permitimos informarle que en principio, dichos laboratorios tienen el derecho constitucional y legal para determinar cómo vender sus productos. [6]

No obstante lo anterior, en el evento en que usted considere que de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales vigentes dicho laboratorio está incurriendo en una violación al régimen de promoción de la competencia, usted podrá formular la queja correspondiente ante la Delegatura de Promoción de la Competencia de esta Superintendencia, debiendo adjuntar para ello la siguiente información: nombre, apellidos, identificación y domicilio de los denunciantes y denunciados, descripción clara de los hechos objeto de la petición, junto con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los rodean, mención expresa de las normas presuntamente violadas, contenidas en la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992, certificado de existencia y representación legal completo de las sociedades involucradas y poder, si  se actúa por medio de abogado.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co

Atentamente,

MARIANA CALDERON MEDINA
Jefe Asesora de la Oficina Jurídica (e)