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REPÚBLICA
DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA
DE INDUSTRIA Y COMERCIO Resolución
30335 del 2001-09-25Ref
expediente no 00 090994 Radicación:
00090994 Por
la cual se resuelve un recurso de reposición EL
SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR En
ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por las leyes
142 de 1994, 446 de 1998, decreto 3466 de 1982, artículo 17 del decreto 2153
de 1992, artículo 40 del decreto 1130 de 1999 y CONSIDERANDO PRIMERO:
Que el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor mediante la
Resolución 9018 del 28 de marzo de 2001, impuso una sanción pecuniaria a la sociedad
Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. con NIT 800.153.993-7 por doce millones
quinientos ochenta y cuatro mil pesos moneda corriente ($ 12'584.000 M/Cte), equivalentes
a cuarenta y cuatro (44) salarios mínimos legales mensuales vigentes y se ordenó
que a título de efectividad de la garantía el operador celular proceda a acceder
a lo solicitado por la reclamante a que se refiere dicha resolución. SEGUNDO:
La doctora GLORIA CECILIA MEDINA ABONDANO, en calidad de apoderada de la sociedad
COMCEL S.A., debidamente constituida, interpuso el día 15 de marzo de 2001, el
recurso de reposición y apelación contra la Resolución 9018 del 28 de marzo de
2001, señalando que en el evento de no ser revocada, interpone el recurso de apelación
en cuanto corresponde a la orden de efectividad de la garantía en aplicación del
artículo 148 de la Ley 446 de 1998 modificado por el artículo 52 de la ley 510
de 1999. La
doctora MEDINA ABONDANO señala en su escrito los siguientes aspectos: I.
Procedencia de los recursos de reposición y de apelación En
este punto afirma la apoderada de la sociedad sancionada que al consagrar la ley
510 de 1999 el principio de contradicción, se concedió el goce a los administrados
de la doble instancia, y que igualmente, el código contencioso administrativo
excluye la posibilidad de concesión del recurso de apelación únicamente -en el
caso de esta Superintendencia- para las decisiones proferidas por el Superintendente
de Industria y Comercio; concluye la apoderada que al haber sido la Delegatura
de protección al Consumidor la que profirió la decisión en estudio, el artículo
29 de la Constitución Política obliga a este Despacho a conceder el recurso de
apelación, en concordancia con el numeral 2 del artículo 17 del decreto 2153 de
1992 y la mencionada ley 510 de 1999, y que de lo contrario se le violaría a la
sociedad operadora el derecho de acceso a la administración de justicia e igualmente
esta entidad incurriría en un desconocimiento del debido proceso. Así
mismo se manifiesta en el libelo impugnatorio que la decisión recurrida no constituye
desarrollo de una función jurisdiccional, puesto que ella fue instituida de manera
excepcional y exclusiva para los casos de competencia desleal y únicamente para
lo concerniente a la liquidación de perjuicios solicitada por el perjudicado con
la conducta. II.
Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio En
este punto, la apoderada de la sociedad impugnante hace un somero análisis en
materia de Prácticas Comerciales Restrictivas y Promoción de la Competencia, y
en lo relativo a Competencia Desleal, para seguidamente exponer que en materia
de Protección al Consumidor es el decreto 3466 de 1982 la disposición que consagra
tales funciones, citando textualmente algunas de las disposiciones facultativas
y procedimentales al respecto, contenidas las leyes 446 de 1998 y 510 de 1999,
y en los decretos 3466 de 1982, 2153 de 1992, 1986 de 1998, y 1130 de 1999, para
concluir finalmente que dichas normas señalan funciones, y de ninguna manera procedimientos
para el correspondiente ejercicio, y mucho menos el trámite señalado para la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios. III.
Procedimiento seguido por la Superintendencia de Industria y Comercio para la
expedición de la resolución impugnada Así
mismo, la sociedad sancionada alega que dentro de la actuación bajo estudio, este
Despacho no tuvo en cuenta lo señalado por el código contencioso administrativo,
por cuanto -en sentir de la impugnante- se debió determinar la necesidad de la
intervención del operador de telefonía pública básica conmutada, y que tal omisión
hace que la actuación adolezca de vicios que pueden determinar la nulidad del
procedimiento adelantado. Seguidamente cita el contenido del artículo 21 del decreto
990 de 1998, y los artículos 7.5.11 y 7.5.12 de la resolución 087 de 1997, adicionados
por la resolución 336 de 2000, ambas proferidas por la CRT. IV.-
Invocación errónea de las normas. Adicionalmente
considera la apoderada de la sociedad impugnante, que el acto en estudio omitió
tener en cuenta que al no existir norma técnica, ni el registro de calidad e idoneidad
ni el deber para Comcel S. A. de obtener licencias, no es posible para este despacho
la posibilidad de exigir la garantía mínima de idoneidad y calidad, por no existir
un parámetro objetivo para calificar el servicio prestado por la sociedad sancionada. Igualmente
considera que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, tampoco resulta adecuada
la aplicación del artículo 13 del decreto 3466 de 1982, por cuanto -se manifiesta
en el libelo impugnatorio- tal norma exige que el usuario manifieste su inconformidad
con los bienes suministrados. Así
mismo se manifiesta que el artículo 145 de la ley 446 de 1998 no resulta aplicable
al caso concreto, por cuanto el legislador exige que las garantías se otorguen
por escrito y siempre que el proveedor o expendedor del bien o servicio las hayan
expedido. V.-
Silencio administrativo positivo La
apoderada de Comcel S.A. empieza a citar nuevamente disposiciones de la ley 142
de 1994, de los decretos 990 de 1998 y 1130 de 1999, así como de la circular externa
número 3 de 2000, proferida por esta Superintendencia, para concluir seguidamente
que no existe soporte legal -excepción hecha de la circular mencionada- que establezca
la aplicación del artículo 158 de la ley 142 de 1994, y en general del trámite
de sede de empresa a los operadores de telefonía móvil celular. Afirma
la doctora MEDINA que para el caso que ocupa nuestra atención, mal puede confundirse
la consagración del derecho de petición con el de impugnación, por tener fundamentos
constitucionales y legales diferentes, observando correlativamente procesos propios
en cada figura. Así las cosas, el procedimiento del derecho de petición en sentir
de la impugnante es el señalado en los artículos 17 a 22 del decreto 990 de 1998,
mientras que los recursos de reposición y apelación encuentran su fundamento en
los artículos 49 a 55 del código contencioso administrativo. Y que en consecuencia,
se generarán efectos diferentes a los pretendidos por esta Superintendencia, puesto
que el silencio que obra es el negativo, en la media que se den los presupuestos
contemplados por el artículo 60 del código contencioso administrativo. VI.-
La respuesta definitiva negativa a las peticiones del suscriptor no puede ser
considerada como violatoria del derecho de petición En
este punto la profesional del derecho pretende que este despacho ha asumido que
la respuesta negativa constituye una violación al derecho de petición, para lo
cual cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en donde se indica que la
pronta resolución en sí misma considerada no obliga a atender favorablemente las
pretensiones de los quejosos. VII.-
Solicitud de explicaciones elevadas por la Superintendencia de Industria y
Comercio a Comcel S. A.Bajo
este acápite, la profesional del derecho considera que este Despacho tiene como
criterio desconocer la respuesta dada a la solicitud de explicaciones, desconociendo
así su existencia, violando en consecuencia el derecho de defensa que asiste a
la sociedad sancionada.VIII.-
Análisis Probatorio Bajo
este título la sociedad sancionada manifiesta que no encontró que este Despacho
haya hecho el menor análisis de las pruebas recaudadas durante las investigaciones
adelantadas, puesto que Comcel S. A. sí respondió los requerimientos de esta Superintendencia.
Así mismo, en este punto se expone que careció de todo interés para la Superintendencia
de Industria y Comercio que la sociedad operadora haya enviado carta a los quejosos,
indicándoles el motivo de no atenderlos oportunamente, puesto que no valoró tales
hechos. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, -concluye la apoderada-
este despacho dio por demostrada una situación diferente a la que se refleja
con el examen de los documentos que componen los expedientes, desconociéndose
así otros derechos de la sociedad sancionada, al violarse el deber de imparcialidad
propio de esta entidad. Consecuencialmente,
también habría violación del debido proceso, puesto que éste también debe aplicarse
a las actuaciones administrativas; al respecto cita jurisprudencia de la Corte
Constitucional en tal sentido. De manera complementaria se arguye en el recurso,
que este Despacho debió practicar pruebas de oficio, de conformidad con la facultad
otorgada por los artículos 180 y 228 del código de procedimiento civil, en aras
de respetar el derecho de contradicción que asiste a la sociedad sancionada. VIII.-
Razones particulares en que se funda el recurso En
este punto, la apoderada hace un análisis histórico y detallado de cada uno de
los trámites surtidos a los reclamantes favorecidos por la decisión atacada. En
todos ellos se mencionan los documentos (oficios) por medio de los cuales se les
dio respuesta, concluyendo de esta manera que a tales quejosos sí se les atendió
oportunamente, y que en consecuencia no operaría el silencio administrativo positivo.
Adicionalmente,
se refiere de manera particular a los siguientes casos:
- Esperanza
Ramírez Borráez, Gonzalo G. Almansa Méndez en donde se establece que Comcel S.
A. estos reclamos no son responsabilidad de Comcel S. A., sino del distribuidor,
quien en virtud de acuerdo contractual, obra en su propio nombre y representación.
- Ana
Mercedes Pinto Betancourt, Alejandro Castaño Páez, frente a los cuales ya se reconoció
y ejecutó el silencio administrativo positivo.
- Olga
Lucía Roys Galvis, ya que Comcel S. A. surtió el correspondiente traslado a esta
entidad a efectos de agotar la segunda instancia del trámite, habiendo Comcel
S. A. concedido y resuelto el recurso de reposición.
- Fernando
Martínez, respecto del cual se afirma que nunca se recibió el reclamo por parte
de Comcel S. A.
Como
conclusión de la anterior exposición, la sociedad sancionada manifestó que sí
respondió las peticiones formuladas por los suscriptores, y los requerimientos
formulados por esta entidad. Para ello adjunta cuadro ilustrativo al respecto. TERCERO
: Que para resolver, esta Superintendencia considera : 1.
Superintendencia de Industria y Comercio - Facultades Dado
que no es el caso en la presente decisión hacer un análisis de las atribuciones
de esta entidad en lo relativo a Prácticas Comerciales Restrictivas y Promoción
de la competencia, el estudio del alcance de la normatividad planteado por la
recurrente, se circunscribirá a las atribuciones propias en materia de protección
del consumidor. Dentro de tal orden de ideas, se analizará de manera individual
el contenido de cada una de las normas estudiadas en el recurso, en su correspondiente
orden cronológico. El
Decreto 2153 de 1992 reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio.
En ese orden de ideas el Decreto establece la facultad sancionatoria de la Superintendencia
en el artículo 2o [1] , y las reitera específicamente en cabeza del Delegado para
la Protección al Consumidor [2] 2.
Peticiones, quejas y reclamos - Trámite En
este punto, la sociedad recurrente hace una distinción respecto del deber de reconocer
y ejecutar el silencio, según se trate de petición o de recurso el escrito que
presenten los suscriptores y/o usuarios. En el primer evento, el plazo para resolver
será -en opinión de la recurrente- de quince (15) días, mientras que en el segundo
será de dos (02) meses. La razón planteada es que los términos están señalados
por normas diferentes: decreto 990 de 1998 para el derecho de petición, quejas
y reclamos, y código contencioso administrativo respecto de los recursos. Dicha
afirmación se desvirtúa por lo anteriormente expuesto, en lo referente a que el
artículo 40 del decreto 1130 de 1999 sí implicó la consagración del silencio administrativo
positivo. En consecuencia, en materia de telecomunicaciones no domiciliarias,
el fundamento jurídico del término para resolver tanto las peticiones, quejas
y reclamos, como el de los recursos será indistintamente de 15 días, de conformidad
con lo señalado en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, que estipula: "La
empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince
(15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación (...)"
(Negrillas ajenas al texto original) De
igual forma y por lo anteriormente expuesto, este Despacho no tendrá en cuenta
las comunicaciones enviadas a los quejosos con anterioridad a la presentación
de las respectivas PQR's. Otro
de los argumentos esgrimidos por la recurrente es el de la imposibilidad de contestar
oportunamente los requerimientos de los quejosos al haber sido éstos mismos quienes
pusieron en imposibilidad a Comcel S. A. de proferir respuesta definitiva dentro
del término. Dicha
imposibilidad la predica la sociedad sancionada, i) del hecho de
haber requerido el operador al quejoso para que aportara una serie de facturas
a efectos de poder resolverle su queja, y ii) de la omisión de tales
quejosos consistente en atender los requerimientos a ellos efectuados. Si
bien es cierto que el artículo 158 de la ley 142 de 1994 establece como excepción
al deber de reconocer y ejecutar el silencio administrativo positivo que sea el
mismo reclamante quien dé lugar a la demora en la atención de su reclamo, no resulta
de recibo para este Despacho la conclusión efectuada por la operadora consistente
en que cuando un quejoso, usuario de la red fija, no anexa las facturas al momento
de presentar una petición, queja o recurso, es imposible para el operador resolverlo
oportunamente. Lo
anterior se predica en razón de la normatividad que regula el trámite de las reclamos
en materia de telecomunicaciones no domiciliarias. En el artículo 7.5.12 de la
resolución 087 de 1997, incorporado a su vez por el artículo 2 de la resolución
336 de 2000, ambas proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
se dispuso que: "Recepción
de las PQR's y recursos: El operador en cuya red se origina la comunicación, deberá
recibir las PQR y recursos de sus suscriptores, por causa del servicio que preste
otro operador al que se encuentre interconectado de acuerdo con las condiciones
pactadas entre éstos. El
operador que los reciba deberá verificar si la causal del reclamo compromete la
red bajo su cuidado, informando de esto al otro operador. De su verificación dejará
constancia escrita dentro del término de traslado o dentro de la oportunidad para
decretar pruebas. Si
el operador a quien le es trasladado el reclamo considera que la inconformidad
del usuario se debe total o parcialmente a fallas del operador que origina la
comunicación , o si estima insuficiente la verificación de que trata el inciso
anterior podrá requerir a este último para que practique las pruebas a que
haya lugar (...)" (Subrayas fuera de texto original). Así
las cosas, la norma anteriormente citada posibilita al operador celular
obtener las pruebas que considere necesarias para resolver oportunamente los reclamos
que se originen en la red fija, sin necesidad de hacer requerimientos a los quejosos
en tal sentido, razón por la cual no es de recibo la tesis del operador que predica
imposibilidad imputable a los quejosos frente a la oportunidad en la atención
de los reclamos de fijo a celular. Los
mismos considerandos son aplicables a los eventos en los que el operador dentro
de los quince días libró comunicación para informar a los quejosos que de manera
unilateral ampliaba los términos señalados por el legislador, puesto que en tales
eventos Comcel S. A. jamás demostró las razones por las que se adoptaba tal decisión,
de conformidad y como lo establece la norma. En consecuencia, mal puede este Despacho
estimar que en tales sucesos no operó el silencio, cuando se verificó que se profirió
respuesta definitiva con posterioridad al término de quince (15) días, y sin que
haya prueba que permita establecer que, o bien fue necesaria la práctica de pruebas,
o que fue el mismo quejoso quien dio lugar a la demora. 3.
Apelación - competencia Respecto
del recurso de apelación impetrado por la doctora Medina Abondano, es necesario
precisar que éste no es procedente en el presente evento, por cuanto dicha forma
de impugnación puede interponerse contra decisiones de carácter jurisdiccional
emitidas por las Superintendencias, sólo en aquellos casos en que está funcionalmente
prevista la segunda instancia, toda vez que en la hipótesis contraria -como acontece
si la determinación es adoptada por un Superintendente, incluido el Delegado-
en cuanto no se le ha previsto legalmente la procedencia de este recurso, tales
determinaciones son de única instancia. En
este sentido, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo establece que
no habrá apelación contra las decisiones de los ministros, jefes de departamento
administrativo, superintendentes o de las unidades administrativas especiales
y por lo tanto para los actos del Superintendente Delegado para la Protección
del Consumidor, no existe recurso de apelación. Tal apreciación es igualmente
procedente para la imposición de la sanción pecuniaria, que al no estar contemplada
dentro de las funciones jurisdiccionales, no le es aplicable la ley 446 de 1998,
sino el código contencioso administrativo. Ya
en su momento, la Superintendencia Bancaria en relación con esta materia, se pronunció
de la siguiente manera: "Sobre
el tema es pertinente distinguir los regímenes anterior y posterior a la vigencia
del Decreto Ley 1154 de 1999. En cuanto al régimen anterior, el numeral 2° del
artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero disponía que la Superintendencia
Bancaria era dirigida por el Superintendente Bancario conjuntamente con los Superintendentes
Delegados. En concordancia con lo anterior, el literal a) del numeral 1° del artículo
329 del mismo Estatuto establecía que correspondía al Presidente de la República
nombrar y remover a los Superintendentes Delegados. Así
las cosas, los Superintendentes Delegados estaban con el Superintendente Bancario
en el mismo nivel de jerarquía y, por tanto, no cabía el recurso de apelación
contra los actos por ellos expedidos, en aplicación precisamente del artículo
50 del Código Contencioso Administrativo , conforme al cual no habrá apelación
de las decisiones de los Superintendentes. Era eso lo señalado en el numeral 15.1
del Capítulo Décimo del Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996."
[3] Es
importante resaltar que, la estructura jerárquica de la Superintendencia Bancaria
a que se refiere el concepto anteriormente citado, es la misma que observa en
la actualidad la Superintendencia de Industria y Comercio. 4.
Servicio 4.1
Calidad e idoneidad Al
respecto es oportuno reiterar lo señalado en la decisión recurrida, en el sentido
de establecer que el decreto 3466 de 1982, en sus artículos 1, literales e y f,
2, 11, 13 y 25 del decreto 3466 de 1982, disponen que jurídicamente los prestadores
de servicios deben responder por la calidad e idoneidad de aquellos que presten
y garantizar que los mismos alcancen, por lo menos, las exigencias ordinarias
y habituales del mercado y su aptitud para satisfacer las necesidades para las
cuales fueron contratados, así como las condiciones previstas en normas o reglamentos
técnicos obligatorios, o las consignadas en los registros de idoneidad y calidad;
y que le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio adelantar la
investigación e imponer la sanción administrativa a que haya lugar, en caso de
violación de alguna de estas normas. En
cuanto al ordenamiento de hacer efectiva la garantía y su determinación de acuerdo
con la naturaleza del bien o servicio, se hace atendiendo lo dispuesto en los
artículos 11, y 29 del decreto 3466 de 1982, y 145 de la ley 446 de 1998. 4.2
Qué Comprende Para
el caso de la prestación del servicio de telefonía móvil celular el concepto de
idoneidad y calidad comprende también la debida y oportuna atención de las peticiones,
quejas y reclamos. Los parámetros para evaluar la idoneidad del servicio en estos
casos se encuentran consagrados en disposiciones legales y reglamentarias, como
son la ley 142 de 1994, el decreto 2150 de 1995 y el decreto 990 de 1998. Por
su parte, y en virtud de lo contemplado por el artículo 4° del Decreto 990 de
1998, los operadores de telefonía móvil celular deben prestar este servicio, "...
cumpliendo con las normas de calidad establecidas en el contrato de concesión
y las normas que regulan (sic) ...". Así mismo, los artículos 19 y 20 ibídem,
señalan que los operadores de telefonía móvil celular están en la obligación de
prestar a sus suscriptores y/o usuarios una atención suficiente, atenta y oportuna
a las quejas y reclamos por éstos presentadas, en las condiciones anteriormente
expuestas. 5
Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones El
artículo 40 del decreto 1130 de 1999 señala que: "... la Superintendencia, (de
Industria y Comercio) contará, en adición a las propias, con las facultades previstas
para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios...", en lo referente
a la función de proteger los derechos de los usuarios y/o suscriptores de los
servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. La
apoderada de Comcel S.A., señala que hay inexistencia de los presupuestos legales
para el deber de reconocer y ejecutar el silencio administrativo positivo. Al
respecto señala que el artículo 40 del Decreto 1130 de junio 29 de 1999, señaló
funciones y no procedimientos. En
dicha norma se estableció que a la Superintendencia de Industria y Comercio le
corresponde en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones,
proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, contando para
el efecto, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios. Si a la Superintendencia de Industria y
Comercio le otorgan estas facultades no se puede entender que estas no se ejerzan
en su totalidad, entendiéndose esa atribución como el conjunto de atribuciones
que le permiten conocer la reclamación en sede de empresa inicialmente, tal y
como se indicó en la Circular Externa 03 de Febrero 04 del presente año, proferida
por esta Superintendencia. En
la Circular Externa No 03 de Febrero 04 de 2000, proferida por la Superintendencia
de Industria y Comercio se aclara que los operadores de telefonía móvil celular
y demás servicios no domiciliarios de comunicaciones deberán tramitar las peticiones,
quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o
remitidos por esta Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo
VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen,
y que igualmente, conforme con las disposiciones de la ley 142 de 1994 antes indicadas,
operará el silencio administrativo positivo cuando no sean respondidas en la oportunidad
legal. En
este orden de ideas y de la atenta lectura de la normatividad antecitada que sirvió
de fundamento del acto administrativo recurrido, es claro que el artículo 158
de la ley 142 de 1994, que señala que la empresa responderá las peticiones, quejas,
reclamos y recursos, indica que dentro de los 15 días hábiles contados a partir
de la fecha de su presentación y una vez pasado este, salvo que se demuestre que
el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de
pruebas, se entenderá que la petición, reclamo o recurso ha sido resuelto en forma
favorable a él, también aplica para los servicios de telefonía móvil celular,
por cuanto la remisión a las facultades se hizo sin ninguna clase de restricción,
en razón de que las excepciones en derecho deben ser taxativas y la norma no consagra
excepción alguna para los eventos aquí discutidos. Conclusiones:
- Los
servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, como cualquier otra prestación,
están sujetos a garantía mínima de idoneidad y calidad.
- La
debida atención al usuario está comprendida dentro de dicha garantía.
- Las
condiciones de atención al usuario son las previstas en la ley 142 de 1994 y en
el decreto 990 de 1998.
- El
incumplimiento de dichas condiciones da lugar a la responsabilidad del prestador
del servicio y al correlativo derecho del usuario a obtener el cumplimiento de
las mismas.
- La
forma prevista legalmente para obtener dicho cumplimiento es el procedimiento
señalado para que se ordene la efectividad de garantía.
- Una
de las condiciones mencionadas es el deber por parte de los operadores de reconocer
y ejecutar el silencio administrativo positivo cuando no se da respuesta en los
plazos previstos.
- La
falta de correspondencia del servicio realmente prestado con las condiciones legalmente
previstas, constituye el supuesto para disponer que a título de la efectividad
de garantía se ordene al prestador del servicio cumplir dichas condiciones, entre
ellas el reconocimiento y ejecución del silencio administrativo positivo.
6.
Telefonía móvil celular - Régimen aplicable En
este punto el Despacho procederá a evaluar, si de conformidad con lo expuesto
dentro del recurso, ha debido realizarse la citación a terceros prevista en el
artículo 14 del código contencioso administrativo. Al
respecto se considera que el decreto 990 de 1998 radica en el operador celular
el deber de atender los reclamos que surjan con ocasión de las llamadas de fijo
a celular, y que en el artículo 19 de la norma en comento se estableció: "DEL
TRÁMITE DE LAS QUEJAS Y RECLAMOS. Los operadores de TMC están en la obligación
de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna,
en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas
(...)" (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) La
anterior disposición debe concordarse con las definiciones contenidas en el mismo
decreto 990 de 1998, dentro de las cuales se establece que el término "usuario"
comprende igualmente a los que destinan el servicio de telefonía pública básica
conmutada a una red de telefonía móvil celular. Es
así como queda claro que el alcance de la actuación administrativa es sobre el
deber del operador celular de atender las peticiones, quejas y recursos relacionados
con las llamadas originadas en la TPBC y con destino a la red celular. Cosa
distinta es la responsabilidad del operador fijo, la cual deberá ser evaluada
por la entidad competente, esto es, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios. 7.
Silencio administrativo positivo 7.1
Reconocimiento y ejecución En
este punto el despacho procederá a explicar las razones de la aplicabilidad de
las normas invocadas en el acto impugnado, de los deberes que tales disposiciones
imponen a los operadores celulares, y las consecuencias jurídicas que se generan
por su incumplimiento, para demostrar en tal orden de ideas la adecuada aplicación
de normas en la decisión recurrida. El
silencio administrativo positivo se encuentra contemplado por el artículo 41 del
Código Contencioso Administrativo; ésta norma no lo define, mas en su inciso final
lo califica como "acto positivo presunto". No obstante, la doctrina nacional ha
establecido que el silencio de la administración equivale a decisión positiva
solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales. Así
mismo, los términos con los que cuenta la administración para resolver las peticiones
que se le hagan so pena de incurrir en el acto positivo presunto serán los señalados
en tales normas, y no el de tres meses señalado por el artículo 40 del Código
Contencioso Administrativo, que regula lo referente al silencio administrativo
negativo. En
lo atinente a los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, el fundamento
de derecho del silencio administrativo positivo lo encontramos en la Ley 142 de
1994, en concordancia con el artículo 40 del decreto 1130 de 1999; esta misma
disposición señala que las entidades prestadoras del servicio (para el presente
caso entiéndase telecomunicaciones no domiciliarias) tienen la obligación de reconocer
al suscriptor o usuario los efectos del acto presunto en el evento en que los
escritos presentados no sean atendidos dentro del término de quince días hábiles. Ante
la renuencia por parte de los operadores al debido trámite de las peticiones quejas
y reclamos, el usuario y/o suscriptor del servicio podrá solicitar de la Superintendencia
de Industria y Comercio la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme
a la ley, sin perjuicio de que se adopten las decisiones que resulten pertinentes
para hacer efectiva la ejecutoriedad del silencio administrativo positivo. Esta
es una de las facultades con las que cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, y que en virtud de los decretos 3466 de 1982, 2153 de 1992 y 1130
de 1999, facultan en el mismo sentido a la Superintendencia de Industria y Comercio
en relación con las telecomunicaciones no domiciliarias, tal y como se expuso
anteriormente. En
concordancia con lo anterior, El literal "b" del artículo 145 de la Ley 446 de
1998 faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar "la efectividad
de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección
del consumidor o las contractuales si ellas resultan más amplias" En
este orden de ideas, la Superintendencia de Industria y Comercio puede ordenar
la efectividad de las garantías contenidas en el contrato de concesión celebrado
entre los operadores y el Ministerio de Comunicaciones, o entre los operadores
y los usuarios de telefonía móvil celular. Por su parte, la cláusula décima segunda
del contrato de concesión de telefonía móvil contiene la obligación (garantía)
a cargo del concesionario (operador) de "establecer un sistema eficiente de recepción
y trámite de quejas por parte de los suscriptores y / o terceros..." Además,
mediante la cláusula vigésima novena del contrato de concesión de telefonía móvil
celular el operador, " declara conocer todas las normas vigentes sobre
el servicio de telefonía móvil celular y acepta por lo tanto ajustarse
en la ejecución del presente contrato a todas ellas y a las posibles modificaciones
a que hubiere lugar en las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia..."
(subrayas ajenas al texto original). Así
las cosas, el silencio administrativo positivo constituye garantía contenida -además
de las disposiciones legales- en norma contractual al tenor de lo establecido
por el artículo 145 literal "b" de la ley 446 de 1998 y artículos 11 y 13 del
decreto 3466 de 1982. Igualmente
la normatividad anteriormente expuesta demuestra la existencia de normas que regulan
los servicios prestados por la sociedad sancionada, y que posibilitan hacia ésta
la exigibilidad de la garantía mínima de idoneidad y calidad, al haber unos parámetros
objetivos que permiten a esta Superintendencia evaluar dentro del marco de la
legalidad el comportamiento de la sociedad operadora recurrente. Es
así como esta Superintendencia configuró los supuestos normativos frente a los
hechos invocados en el acto que se impugna, verificándose así la concordancia
entre lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 3466 de 1982 y la conducta demostrada
dentro de la investigación adelantada contra Comcel S. A., lo que evidencia que
este despacho sí estructuró el debido silogismo sancionatorio conforme las exigencias
y prerrogativas legales del presente caso. Así
mismo, del análisis anterior se evidencia cómo la Superintendencia de Industria
y Comercio se encuentra facultada para ordenar el reconocimiento y ejecución del
silencio administrativo positivo a título de efectividad de la garantía. Con
la finalidad de efectuar un análisis suficientemente ilustrativo a este respecto,
se analizará la naturaleza jurídica que observa la garantía mínima de idoneidad
y calidad. No
resulta de recibo la afirmación hecha, respecto de los factores de la garantía
mínima de idoneidad y calidad en este punto por la sociedad impugnante, en el
sentido de concluir que al no existir inconformidades con los bienes suministrados,
hay ausencia de fundamento fáctico para aplicar el artículo 13 del decreto 3466
de 1982; como bien se cita dentro del texto del recurso, la garantía mínima presunta
se extenderá "según la naturaleza del bien o servicio.." . Habiéndose establecido
en el anterior punto cuáles son los parámetros objetivos para evaluar la prestación
del servicio de telefonía móvil celular, será de conformidad con tal exposición
que ha de darse aplicación al artículo en estudio, de tal manera que, dependiendo
de las peticiones, quejas o reclamos presentados y de su naturaleza, procederá
la asistencia técnica contenida en la disposición, así los quejosos no la hayan
solicitado expresamente. Lo
anterior se predica por cuanto las condiciones de calidad e idoneidad de la prestación
del servicio de telefonía móvil celular, no terminan en aspectos como la continuidad
y calidad de la señal emitida y prestada; por el contrario, este concepto involucra
los demás aspectos que surgen entre operador y usuario, haciendo que esa relación
de consumo inicial se prolongue en el tiempo. Es decir, la calidad e idoneidad
del servicio se hace extensiva a que el operador preste una debida atención a
las peticiones, quejas y recursos de los usuarios, a brindar un soporte técnico
eficaz y a una debida y correcta facturación del servicio prestado, entre otros. En
este orden de ideas, la noción legal de idoneidad de esta clase de producto, debe
evaluarse entonces en función de la suficiencia del mismo para satisfacer la necesidad
para cuyo objetivo se adquiere, necesidad que no puede entenderse satisfecha sin
la concurrencia de todos los aspectos que comprenden este servicio. Algunos
de estos aspectos están señalados en normas y reglamentos técnicos
[4] , específicamente el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, que remite
a la ley 142 de 1994, donde como mecanismo de protección para los usuarios se
consagró el silencio administrativo positivo, pues es lógico entender que si el
legislador pretendiera que la probable respuesta que las empresas prestadoras
de servicios otorguen a sus usuarios, no podrían quedar suspendidas indefinidamente
en el tiempo, o hasta cuando el operador o prestador decidiera brindar una solución. Se
reitera entonces que el artículo 40 del decreto 1130 de 1999 dispuso que a la
Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde en relación con los servicios
no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores
y consumidores, contando para tal efecto, aparte de las propias, con las facultades
previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a los que
se aplica la ley 142 de 1994. Dicha
asignación de facultades no va desligada de las normas de carácter sustancial
respecto de las cuales se ejercen. Es claro entonces que estas facultades buscan
extender el régimen de protección al usuario al ámbito de los servicios no domiciliarios
de comunicaciones. En
relación con La garantía del artículo 145 de la ley 446 de 1998, se procede a
hacer claridad frente al hecho que esta Superintendencia se encuentra facultada
para ordenar dos (2) tipos de efectividades de garantías: i) las
establecidas en las normas de protección al consumidor y ii) las
establecidas en las normas contractuales, "si ellas resultan más amplias". Así
las cosas, es indudable que la disposición en estudio también faculta a esta Superintendencia
para ordenar la efectividad de las garantías contenidas en las normas establecidas
en el contrato de concesión, de conformidad con lo expuesto en precedencia, sin
perjuicio de lo exigido por el estatuto de protección al consumidor, razón por
la cual no resulta de recibo considerar que Comcel S. A. se encuentra exonerada
del deber de cumplir la orden impartida por esta Superintendencia al considerar
que "nunca otorgó dicha garantía". Es
así como la prestación del servicio de telefonía móvil celular observa unos parámetros
normativos, y por ende objetivos, para evaluar la prestación del servicio,
como son el decreto 990 de 1998 y la ley 142 de 1994 y demás normas concordantes
y pertinentes, razón por la cual sí se han verificado una serie de hechos, por
demás dañosos (no atención por parte de Comcel S. A. conforme lo exigido legalmente
a sus usuarios y/o suscriptores) que constituyen violación a unos parámetros legalmente
consagrados de idoneidad y calidad, concretándose en una serie de elementos de
juicio que posibilitan a esta Superintendencia a establecer responsabilidad administrativa
y jurisdiccional a Comcel S. A. Las
anteriores consideraciones son igualmente pertinentes para fundamentar la aplicación
legal del artículo 25 del estatuto de protección al consumidor, ya que al existir
tales parámetros objetivos de idoneidad y calidad en la prestación del servicio
de telefonía móvil celular, se hace innecesario que el mercado defina de manera
ordinaria y habitual tales exigencias, sin obviar el hecho que efectivamente tales
condiciones de la prestación del servicio no hayan sido registradas. En
síntesis, la existencia de las normas citadas en la decisión recurrida y actualmente
en estudio, permiten la aplicación normativa que esta entidad ha efectuado en
contra de Comcel S. A con base en lo dispuesto en el decreto 3466 de 1982, en
especial su artículo 29, en concordancia con el artículo 158 de la ley 142 de
1994, respecto de la cual se reitera que constituye un criterio objetivo para
la evaluación del servicio, y por tanto generando no sólo las consecuencias en
ella prevista, sino también las contempladas en el decreto 3466 de 1982, razón
por la cual un mismo hecho infractor generará como consecuencia el deber de reconocer
y ejecutar los efectos del silencio administrativo positivo, y hacerse acreedora
de las sanciones administrativas, igualmente contempladas en disposiciones legales
vigentes en la época de ocurrencia de los hechos demostrados. Otro
de los argumentos de la recurrente para desestimar la decisión en estudio, fue
que Comcel S. A. en determinados casos había procedido a efectuar abonos a determinados
quejosos, y que en consecuencia ya se había reconocido el silencio administrativo
positivo. Tal afirmación observa una imprecisión en relación con la disposición
normativa. Ésta dice que una vez ha pasado el término para responder, se entenderá
que la PQR se resolvió "en forma favorable" a los quejosos.
[5] Así las cosas, la favorabilidad que predica la norma dependerá de las
pretensiones contentivas en cada una de las PQR's, y no del arbitrio del operador,
según estime que la favorabilidad será total o parcial, o sobre aspectos distintos
a los pretendidos por los usuarios y/o suscriptores. De
esta manera, del contenido y alcance del artículo 158 de la ley 142 de 1994, se
establece que el reconocimiento y ejecución del silencio administrativo positivo
dependerá de las pretensiones planteadas por los quejosos, y no de actos que
constituyan mera liberalidad por parte de los operadores. Por
lo tanto, de los elementos demostrativos anteriormente señalados y de las pruebas
obrantes en el expediente, es clara la existencia de peticiones, quejas y reclamos
presentados por los usuarios y no respondidas oportunamente por el operador, con
evidente violación de las normas que consagran el silencio administrativo positivo. Así
las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio al expedir la Resolución
9018 del 28 de marzo de 2001, dentro del marco de sus competencias y atendiendo
el debido proceso, el derecho de defensa y las facultades otorgadas por las leyes
y reglamentos vigentes, procedió legalmente a imponer la sanción por no corresponder
a las condiciones de idoneidad y calidad del servicio con las previstas en los
reglamentos a los que se encuentra sujeta la mencionada sociedad, así como ordenar
a título de efectividad de la garantía el reconocimiento y aplicación del silencio
administrativo positivo. 7.
2 Requisitos Habiéndose
explicado en los numerales precedentes la naturaleza jurídica del silencio administrativo
positivo en materia de telefonía móvil celular, y su relación con la garantía
mínima de idoneidad y calidad, considera este Despacho que existe suficiente ilustración
sobre las razones por las cuales ante la falta de respuesta oportuna por parte
de los operadores, la norma aplicable es el artículo 158 de la ley 142 de 1994,
y no como erradamente concluye la sociedad sancionada, el artículo 60 del código
contencioso administrativo. En
este punto es menester aclarar que el despacho se encuentra plenamente de acuerdo
con el contenido del alcance que Comcel S. A. ha dado a la naturaleza del deber
de atención del derecho de petición, esto es, del deber por parte de los operadores
en proferir respuesta que, como se explicaba anteriormente, ha de ser oportuna.
En consecuencia, en ningún momento, ni en esta ni en anteriores ocasiones, la
Superintendencia de Industria y Comercio ha sancionado a una sociedad operadora
por resolver desfavorablemente una petición, queja o recurso interpuesto por un
suscriptor y/o usuario de un servicio de telecomunicaciones no domiciliario, en
cuanto a que tal negativa definitiva sea oportuna. El
verdadero supuesto fáctico que motiva al ente de control para sancionar a los
operadores e imponerles la orden de efectividad de las garantías, es el incumplimiento
del deber de reconocer y ejecutar el silencio administrativo positivo, que a su
vez surge cuando dicho operador se ha abstenido de atender oportunamente las
peticiones, quejas y recursos de acuerdo a los parámetros establecidos por la
normatividad expuesta a lo largo de la parte motiva de la presente resolución.
En otras palabras, el término prontitud que es aplicable al derecho de
petición en general, de conformidad con la jurisprudencia proferida por la Corte
Constitucional, en materia de atención a las PQR's en telecomunicaciones no domiciliarias
corresponde al de oportunidad, tal y como se ha indicado precedentemente. 7.3.
Prueba 7.3.1Valoración Considera
la apoderada que se presentó desconocimiento del debido proceso, por no corresponder
a la realidad los presupuestos fácticos en los que se basa la decisión, como producto,
entre otros, de haber desconocido el principio de imparcialidad, al no haber decretado
pruebas oficiosas, procedentes en su sentir, al no ser suficientes las obrantes
dentro de los expedientes. Dicha aseveración obedece a que observa un punto de
partida inexacto. En efecto, la prueba oficiosa obedece al supuesto normativo
de procedencia, el cual corresponde a criterio del fallador de instancia, que
a su vez se enmarca dentro del principio de su libre valoración del convencimiento
y apreciación de la prueba. Efectivamente,
antes de adoptar la decisión atacada, este despacho evaluó dentro de cada uno
de los casos en estudio si se habían obtenido los elementos de juicio necesarios
para proferir la decisión a que hubiere lugar, incluidos los puntos debatidos
y planteados en el recurso, respecto de los cuales encontró este Despacho lo siguiente:
·
Habiendo el legislador señalado de manera clara y expresa el margen de responsabilidad
en materia de atención a las reclamaciones con ocasión de la prestación del servicio
de telefonía móvil celular, incluso de las llamadas de abonados fijos a celulares,
·
Existiendo prueba que en el presente caso dichas reclamaciones se efectuaron,
y ·
Averiguada la naturaleza de las mismas, y que la sociedad sancionada conoce su
contenido, pretensiones y desarrollo histórico del trámite surtido respecto de
tales reclamaciones, La
Superintendencia de Industria y Comercio -mediante la actuación surtida- obtuvo
los elementos probatorios suficientes para adoptar la decisión correspondiente,
verificándose así el respeto a los principios fundamentales que asisten a Comcel
S. A., incluido el de trato imparcial dentro de la actuación surtida por esta
entidad. Ello se predica, por cuanto es mediante la consagración de norma legal,
que se garantiza el derecho de contradicción y debido proceso en general. Así
las cosas, una vez que la autoridad competente cumple con el rito procesal exigido
por el legislador, se satisfacen las exigencias propias del debido proceso, convalidando
en consecuencia la actuación surtida. En
el caso del procedimiento establecido por el código contencioso administrativo,
dicha exigencia fue cumplida por esta entidad, al haber concedido la oportunidad
a Comcel S. A. de "expresar sus opiniones" [6] . Es
la anterior exposición la que demuestra que, en efecto la Superintendencia de
Industria y Comercio respetó las etapas procesales exigidas por el legislador,
de manera imparcial y objetiva, reconociendo así el debido proceso, y por ende
el artículo 29 de la Constitución Nacional. 7.3.2
Unidad Finalmente,
Comcel S. A. ha concluido que sí respondió las peticiones formuladas por los suscriptores.
Dicha afirmación no tiene sustento. Veamos: La
sustentos fácticos de la decisión impugnada es la no respuesta a las peticiones,
quejas o reclamos presentados por los quejosos a Comcel S. A. dentro del
término legal, independientemente que la sociedad operadora en mención haya atendido
oportunamente los requerimientos de esta entidad.
Contestación
de las solicitudes de explicaciones dentro del plazo señalado |
Radicación |
Fecha |
Reclamante |
Fecha
oficio solicitud explicaciones |
Respuesta
solicitud de explicaciones |
Observaciones |
| 99079990 |
00-08-25 |
Esperanza
Ramírez Borraez | 00-11-30 |
00-12-22 |
En
oportunidad | |
00209100 |
00-10-12 |
José
Rafael Santamaría Ruiz |
00-12-14 |
01-01-04 |
En
oportunidad | |
00079491 |
00-10-19 |
Alexandra
Isabel Rodríguez Ch. | 00-12-14 |
01-01-04 |
En
oportunidad | |
00080546 |
00-10-24 |
Rosana
Beltrán de González | 00-11-30 |
00-12-13 |
En
oportunidad | |
00081785 |
00-10-27 |
Olga
Lucía Roys Galvis | 00-12-14 |
01-01-04 |
En
oportunidad | |
00082253 |
00-10-30 |
Fernando
Martínez | 00-11-30 |
00-12-13 |
En
oportunidad | |
00085568 |
00-11-10 |
Gonzalo
G. Almansa Méndez | 00-12-14 |
01-01-04 |
En
oportunidad | |
00087905 |
00-11-20 |
Luis
Enrique Reyes Beltrán | 00-12-14 |
01-01-17 |
Extemporánea |
| 00088691 |
00-11-22 |
Diego
Javier Vera Ayala | 00-12-14 |
01-01-17 |
Extemporánea |
| 00090372 |
00-11-27 |
Ana
Marcela Herrera Guasca |
00-12-14 |
01-01-29 |
Extemporánea |
| 00090994 |
00-11-28 |
Sebastián
Henao Arango | 00-12-14 |
01-01-09 |
En
oportunidad | No
obstante la respuesta dentro del término señalado por la Superintendencia, -en
la mayoría de los caos- ello no desvirtúa per se el deber de reconocer
y ejecutar el silencio administrativo positivo. Por ello, se amerita un nuevo
análisis, esta vez respecto a la oportunidad de la atención por parte de Comcel
S. A. para con los quejosos beneficiados por la decisión recurrida. En cambio,
el anterior cuadro evidencia que esta entidad sí desarrolló actuación garantista
del debido proceso, e igualmente respetuosa del principio de imparcialidad y del
derecho de defensa, puesto que tales respuestas sí se tuvieron en cuenta al momento
de proferir la decisión atacada. Muy distinto es el mérito probatorio que la entidad
asignó a tales explicaciones presentadas. Por
lo anteriormente señalado, con respecto al silencio administrativo positivo se
analizará: 1.
La fecha de la petición, queja o reclamo
2.
La fecha de respuesta indicada por el apoderado de Comcel S.A. en el recurso
3.
La fecha de respuesta recibida efectivamente por el quejoso, soportada en prueba
documental existente en los anexos del recurso, respecto de cada uno de los usuarios.
Radicación |
Fecha |
Reclamante |
Fecha
de la petición, queja o recurso no respondido |
Fecha
de respuesta indicada en recurso |
Fecha
de respuesta enviada al quejoso debidamente demostrada en el recurso |
Observaciones
y/o Extemporaneidad | |
99079990 |
00-08-25 |
Esperanza
Ramírez Borraez | 99-11-30 00-08-16 |
99-12-22 |
ninguna |
No
demuestra respuesta definitiva a los escritos radicados por el quejoso |
| 00209100 |
00-10-12 |
José
Rafael Santamaría Ruiz |
00-10-09 |
00-10-31 |
00-10-31 |
Demuestra
respuesta oportuna | |
00079491 |
00-10-19 |
Alexandra
Isabel Rodríguez Ch. | 00-10-24 |
ninguna |
ninguna |
No
demuestra respuesta definitiva a los escritos radicados por el quejoso |
| 00080546 |
00-10-24 |
Rosana
Beltrán de González | 99-09-29 |
ninguna |
ninguna |
No
demuestra respuesta oportuna | |
00081785 |
00-10-27 |
Olga
Lucía Roys Galvis | 00-09-22 |
00-11-22 |
00-11-19 00-11-24 |
21
días de extemporaneidad | |
00082253 |
00-10-30 |
Fernando
Martínez | 00-08-28 |
Alega
que no se presentó escrito ante Comcel |
A
Fl. 3 obra copia de radicado ante Comcel S. A. |
No
demuestra respuesta oportuna | |
00085568 |
00-11-10 |
Gonzalo
G. Almansa Méndez | 00-07-24 |
00-09-20 |
00-09-21 |
No
demuestra respuesta definitiva a los escritos radicados por el quejoso |
| 00087905 |
00-11-20 |
Luis
Enrique Reyes Beltrán | 00-07-28 |
00-08-16 |
00-08-30 |
No
demuestra respuesta definitiva a los escritos radicados por el quejoso |
| 00088691 |
00-11-22 |
Diego
Javier Vera Ayala | 00-06-22 |
00-08-31 |
ninguna |
No
demuestra respuesta oportuna | |
00090372 |
00-11-27 |
Ana
Marcela Herrera Guasca |
00-07-15 |
00-08-24 |
00-08-25 |
12
días de extrmporaneidad | |
00090994 |
00-11-28 |
Sebastián
Henao Arango | 99-07-07 99-09-29 |
99-10-12 |
ninguna |
No
demuestra atención oportuna a ninguno de los 2 escritos radicados por el quejoso |
El
anterior análisis evidencia que -excepción hecha del caso de José Rafael Santamaría
Ruiz- dentro de los respectivos expedientes obran los elementos de juicio que
demostraron i) la radicación de peticiones, quejas o recursos ante
Comcel S.A. ii) ausencia de respuesta oportuna por parte de la sociedad
sancionada (lo cual implica el deber de reconocer y ejecutar el silencio administrativo
positivo), iii) omisión en el correspondiente deber de reconocer
y ejecutar el silencio administrativo positivo por parte de la sociedad operadora. Ahora
bien, dentro de las argumentaciones de cada uno de los anteriores casos, la apoderada
de la sociedad impugnante efectuó una serie de afirmaciones que, si bien este
Despacho en acápites anteriores analizó, en aras de la claridad procederá a volver
a estudiar en detalle, con el objeto que la sociedad quede sin duda alguna sobre
los motivos de la presente decisión. 8
Contrato - Interpretación En
algunos de los casos expuestos dentro del recurso, se alegaba la ausencia del
deber de reconocer y ejecutar el silencio administrativo positivo en razón de
lo acordado entre el quejoso y la sociedad operadora, mediante la celebración
del respectivo contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular.
En
primer lugar, se enfatiza que las simples afirmaciones no demuestran hechos, razón
por la cual este Despacho mal puede dar por existente una obligación contractual,
sin existir dentro de las actuaciones adelantas prueba alguna que sustente las
aseveraciones efectuadas por el operador.
[7] No
obstante lo anterior, y en gracia de discusión, aún en el entendido que la sociedad
sancionada hubiese aportado oportunamente las pruebas que demuestren que las estipulaciones
contractuales permitían a Comcel S. A. resolver de manera desfavorable las pretensiones
presentadas por los usuarios y/o suscriptores del servicio, este Despacho reitera
que la naturaleza del silencio administrativo positivo genera como una de sus
consecuencias que, una vez opere, es decir, nazca a la vida jurídica, surja como
consecuencia la obligación para el respectivo operador de resolver favorablemente
la petición queja o recurso, pese a lo dispuesto en el contrato, en razón de la
naturaleza de orden público del artículo 158 de la ley 142 de 1994, que por tanto
prevalece sobre cualquier estipulación contractual, en virtud del principio de
jerarquía de normas. En
vista de lo anteriormente expuesto, este Despacho, RESUELVE: ARTÍCULO
PRIMERO: Revocar la Resolución 9018 del 28 de marzo de 2001, proferida por
el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, en lo relativo
al caso de José Rafael Santamaría Ruiz, de conformidad con la parte motiva de
este proveído. En lo restante, la mencionada decisión queda confirmada. ARTÍCULO
SEGUNDO: Modificar la sanción impuesta a Comcel S. A. por la suma de once
millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($ 11.440.000.oo). ARTICULO
TERCERO: Reconocer personería jurídica a la doctora GLORIA CECILIA MEDINA
ABONDANO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.324.466 de Bogotá, con
tarjeta profesional No. 13.020 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura
como apoderado de la Sociedad Comunicación Celular COMCEL S.A., con NIT 800.153.993-7,
de conformidad con el poder anexo al presente recurso. ARTICULO
CUARTO: Rechazar la solicitud de la doctora Medina Abondano, sobre el recurso
de apelación interpuesto contra la efectividad de la garantía, por ser improcedente. ARTICULO
QUINTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la
doctora GLORIA CECILIA MEDINA ABONDANO, identificada con la cédula de ciudadanía
No. 41.324.466 de Bogotá, apoderada de la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL
S.A., y a las personas que aparecen relacionadas en su parte final, entregándoles
copia de la misma e informándoles que contra ella no procede recurso alguno, por
encontrarse agotada la vía gubernativa. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEDada
en Bogotá D.C., a los
El
Superintendente DelegadoPara
la Protección del Consumidor
CARLOS GERMÁN
CAYCEDO ESPINELNotificaciones: Sociedad:
Comcel S.A. NIT:
800. 1539. 93-7 Apoderado:
Gloria Cecilia Medina Abondano Cédula:
41.324.466 Dirección:
Carrera 12 A No. 77 A - 52 Oficina 603 Ciudad:
Bogotá D.C. Señora:
Esperanza Ramírez Borráez Cédula:
51.657.717 Dirección:
Carrera 11 No 93 - 46 Piso 8 Ciudad:
Bogotá D. C. Señor:
José Rafael Santamaría Ruiz Cédula:
17.152.130 Dirección:
Carrera 4ª No 12 - 01 Ciudad:
Ibagué Señora:
Alexandra Isabel Rodríguez Ch. Cédula:
52.095.219 Dirección:
Diagonal 15 A Sur No 11 B - 40 Ciudad:
Bogotá D. C. Señora:
Rosana Beltrán de González Cédula:
41.645.281 Dirección:
Calle 13 No 9 - 57 Ciudad:
Bogotá D. C. Señora:
Olga Lucía Roys Galvis Cédula:
39.048.521 Dirección:
Calle 81 A No 8 - 32 Apto 202 Ciudad:
Bogotá D. C. Señor:
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Gonzalo G. Almansa Méndez Cédula:
1.265.049 Dirección:
Carrera 30 A No 3 B - 85 Edificio Ultra II Apto 401 Ciudad:
Bogotá D. C. Señor:
Luis Enrique Reyes Beltrán Cédula:
2.873 Dirección:
Calle 73 No 0 - 30 Ciudad:
Bogotá D. C. Señor:
Diego Javier Vera Ayala Cédula:
79.655.885 Dirección:
Carrera 16 D No 14 A - 35 Ciudad:
Facatativá Señora:
Ana Marcela Herrera Guasca Cédula:
52.554.298 Dirección:
Calle 71 No 3 - 25 Apto 301 Ciudad:
Bogotá D. C. Señor:
Sebastián Henao Arango Cédula:
75.738.866 Dirección:
Calle 80 No 27 - 90 Casa 16 Bosques del Trébol Ciudad:
Manizales
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