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010/ Bogotá,
D.C Asunto
Radicación 01100187
Trámite 113
Actuación 440
Folios 004 Estimada
doctora: Damos respuesta
su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle lo siguiente: 1. La legislación
vigente prevé la protección del secreto empresarial, por lo que acuerdos como
el señalado por usted podrían vulnerar los derechos fundamentales al trabajo y
a la libertad de asociación . 2. Dentro de un
mercado libre y competitivo como el colombiano todas las personas tienen el derecho
de concurrir a él buscando atraer el mayor número de consumidores posible y si
lo logran, sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles
que ofrecen. Es así como, en el caso planteado por usted el ex - trabajador tiene
el derecho a realizar las mismas actividades que su ex - empleador dentro del
mercado pero si se vale de medios desleales que distorsionen el mercado, su conducta
se hace reprochable. Lo anterior
si se tienen en cuenta los siguientes argumentos: 1. Secreto
empresarial - protección El capítulo
II del título XVI de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina define
el secreto empresarial y establece los mecanismos de protección del mismo. Es
así como señala el artículo 260 que se considera secreto empresarial cualquier
información no divulgad que una persona natural o jurídica legítimamente posea
y que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que
sea susceptible de transmitirse a un tercero, siempre y cuando ésta sea secreta,
tenga valor comercial por ser secreta y que su poseedor haya observado medidas
razonables para mantenerla en secreto. Agrega dicho artículo que el secreto empresarial
puede estar referido a la naturaleza, características o finalidades de los productos,
a los métodos o proceso de producción o, a los medios o formas de distribución
o comercialización de productos o prestación de servicios. Del mismo
modo, estipula el artículo 262 que quien lícitamente tenga el control de un secreto
empresarial, está protegido contra su desleal divulgación, adquisición o uso por
parte de terceros, pero no contempla mecanismos de protección como el planteado
por usted. <Ahora
bien, señala el artículo 265 de la precitada decisión, concordantemente con el
artículo 16 de la ley 256 de 1996, que "toda persona que con motivo de su trabajo,
empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga
acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido,
deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada
y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de un usuario autorizado."
(Subrayado fuera de texto). Es claro entonces que lo que está prohibido para
quienes conozcan un secreto industrial por alguno de los motivos contemplados
en la norma es usarlo, divulgarlo o revelarlo injustificadamente sin consentimiento
de su titular o usuario autorizado, sin que esté prohibido a un trabajador, una
vez producido su retiro y por un tiempo determinado establecer relaciones a nombre
propio o de terceros, en las cuales estén involucrados los mismos servicios que
su antiguo empleador presta y con la clientela de éste. Adicionalmente,
en relación con la protección del secreto empresarial es preciso indicar que tanto
el código sustantivo del trabajo como el código penal contemplan disposiciones
en relación con su protección. Además de
lo ya anotado, consideramos importante señalar que un acuerdo como el planteado
por usted podría llegar a constituir una violación a los derechos constitucionales
fundamentales al trabajo [1] y a la libre asociación [2] e incluso eventualmente podría ser anticompetitivo
si en él se dan los supuestos contemplados en la ley 155 de 1959 y el decreto
2153 de 1992. 2.
Competencia desleal 2.1. Actos
de desviación de la clientela El
artículo 8 de la ley 256 de 1996 consagra como desleal toda conducta que tenga
como objeto o efecto desviar la clientela ajena, siempre y cuando dicha conducta
sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia
industrial o comercial. [3] De la lectura
de la norma citada se concluye que todo acto competitivo puede implicar la desviación
de la clientela de la competencia y en esta medida es inevitable que el competidor
sufra disminución de la suya. [4]
Sin embargo,
esta desviación es desleal cuando, para conseguirla, se emplean medios contrarios
a las sanas costumbres mercantiles, o a los usos honestos en materia industrial
y comercial. Finalmente es necesario aclarar que la norma reprime tanto la intención
como el efecto. [5] 2.2. Inducción
a la ruptura contractual De conformidad
con el artículo 17 de la ley 256 de 1996, es desleal la obtención de clientela
utilizando maniobras mediante las cuales se pretenda que trabajadores, proveedores,
clientes y demás obligados para con el competidor infrinjan sus deberes contractuales
para con éste. Al respecto ha sostenido la doctrina que "la ley distingue entre
la inducción a infringir los derechos contractuales básicos que han contraído
con los competidores, lo cual es considerado desleal, y la inducción a la terminación
regular de un contrato, o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una
infracción contractual ajena. Estas últimas posibilidades sólo se consideran desleales
cuando siendo conocidas, tengan por objeto la expansión de un sector industrial
o empresarial, o vayan acompañadas de circunstancias tales como el engaño, la
intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos."
[6] De lo anterior
se concluye que dicho acto desleal se configura cuando en él concurren las circunstancias
explicadas y no simplemente cuando el ex - trabajador inicia actividades preparatorias
orientadas a atraer la clientela de su ex - empleador y ni siquiera cuando efectivamente
logra atraer dicha clientela si para ello utiliza medios legales. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a
nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente,
MARIANA
CALDERON MEDINA
Jefe
Oficina Asesora Jurídica (e)
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