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Bogotá, 010/
| Asunto | Radicación | 01038207 |
| Trámite | 113 |
| Actuación | 440 |
| Folios | 007 |
Estimado señor: Damos respuesta
a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número
de la referencia para informarle que esta Superintendencia carece de competencia
para determinar quien tiene el derecho sobre un nombre social, puesto que dicha
decisión corresponde a la jurisdicción ordinaria. No obstante lo anterior,
consideramos necesario distinguir entre nombre comercial y nombre social, de tal
forma que usted pueda establecer a qué figura está haciendo referencia, cuál es
el alcance de la misma y cuáles son los derechos que tendría con cada una de ellas,
así: 1.
Nombre comercial 1.1.
Concepto De
acuerdo con lo establecido en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad,
un nombre comercial es cualquier signo que identifique a una actividad económica,
a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Así mismo, determina que una
empresa podrá tener mas de un nombre comercial, puesto que dichos signos distintivos
son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas.[1] Ahora
bien, consideramos pertinente anotar que si bien de acuerdo con la Decisión 486,
antes mencionada, un nombre comercial identifica también a los establecimientos
de comercio, la doctrina ha entendido que son las enseñas comerciales las encargadas
de cumplir esta función.[2]
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Decisión 486 no define la enseña comercial,
y no existe actualmente una norma interna que lo haga. Así
las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio ha acogido esta teoría,
con el fin de permitir una continuidad en el sistema de propiedad industrial,
evitando de esta forma afectar los derechos adquiridos por los particulares. De
conformidad con lo expuesto, un nombre comercial es el signo distintivo utilizado
para distinguir al comerciante y la enseña comercial es el signo empleado para
identificar al establecimiento de comercio. Finalmente,
téngase en cuenta que un nombre comercial es un signo distintivo que puede
o no ser igual a la razón social de su titular, de ahí que una misma empresa pueda
tener dentro del mercado varios nombres comerciales con los que distingue una
serie de empresas o actividades comerciales diferentes, pero con una sola razón
social. 1.2
Derecho El
derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el
comercio y termina cuando cesa dicho uso.[3] Así
mismo, el artículo 603 del código de comercio determina que el derecho sobre el
nombre comercial se adquiere por el primer uso, sin que sea necesario el registro,
aunque ello no obsta para que su titular solicite su depósito ante esta Superintendencia. Así
las cosas, se concluye que el nombre comercial se adquiere por el primer uso y
que el depósito ante la Superintendencia no es necesario para ejercer derechos
de exclusividad sobre el mismo. 1.3
Características De
acuerdo con lo establecido por la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad
Andina, el nombre comercial hace parte de los signos distintivos, de tal suerte
que deberá cumplir una función diferenciadora dentro del mercado, es así que al
nombre comercial deberá aplicarsele el requisito de la distintividad exigido por
la norma andina para los registros marcarios.[4] Así
las cosas, si bien es cierto el derecho de exclusividad sobre un nombre comercial
es adquirido mediante el primer uso que se haga de él dentro del mercado,
también lo es que para que ese derecho sea exigible, la expresión escogida debe
tener fuerza distintiva frente a nombres comerciales que amparan el mismo tipo
de actividades comerciales, toda vez que la función primordial del nombre comercial
es identificar al comerciante, lo cual no sería posible si la expresión adoptada
como tal carece de dicha distintividad. De
conformidad con lo anterior, de presentarse un eventual conflicto entre un nombre
comercial y otro signo distintivo, uno de los elementos que deberá estudiar el
funcionario competente, ya sea éste la Supérintendencia de Industria y Comercio,
juez civil o juez administrativo, es que dicho nombre cumpla con la mencionada
función identificadora, es decir que logre reunir elementos distintivos suficientes,
que le permitan subsistir en el mercado. 1.4
Depósito - alcance Tal
como lo establece la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina,[5]
el derecho sobre el nombre comercial se adquiere mediante el uso, por lo tanto
el depósito ante la Superintendencia de Industria y Comercio no otorga derechos
de exclusividad que le permitan a su titular actuar contra terceros. Es
así como el depósito del nombre comercial efectuado ante esta Superintendencia
no otorga derechos de exclusividad sobre el uso del mismo, puesto que la función
del depósito es la de permitir presumir la fecha en que el depositante empezó
a usar el nombre.[6]
En este punto la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que el
depósito de nombre o enseña comercial sirve para presumir la fecha en que se llevó
a cabo el primer uso, sin que ello signifique que es la única prueba del mencionado
primer uso. Conforme
con lo anterior, el depósito de nombre comercial es un acto facultativo, que puede
o no ser adelantado por su titular, sin que su decisión varíe el derecho que adquirió
sobre el nombre comercial, mendiante su uso en el mercado. De
esta forma, en relación con el depósito de nombre comercial se puede afirmar lo
siguiente: es un acto facultativo que no genera derechos a favor de su titular,
y una misma persona, ya sea natural o jurídica puede tener varios nombres comerciales
a la vez dentro del mercado. 1.5
Depósito – limitantes legales En
el código de comercio, en relación con el depósito, se ha indicado que la Superintendencia
de Industria y Comercio puede depositar dos nombres iguales siempre que se haga
la anotación correspondiente, sobre cuál de los dos fue depositado en primer lugar.[7]
De
otra parte, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina no limita de
forma alguna el depósito de un nombre comercial en relación con su conformación,
así las cosas no es posible para esta Entidad entrar a reglamentar qué tipo de
expresiones pueden o no ser depositadas como nombre comercial. Finalmente,
consideramos importante informarle que si usted desea conocer si la expresión
EXITO se encuentra depositada ante esta Superintendencia, podrá solicitar dicha
información por medio de escrito dirigido a la Secretaría General de esta Entidad,
anexando para tal efecto el recibo de pago correspondiente, teniendo en cuenta
que el valor de cada certificación es de ocho mil trescientos dieciséis
pesos ($ 8.316), los cuales deberán ser consignados en el Banco Popular, cuenta
no. 050-00110-6, código rentístico
05, a nombre de DTN – Superindustria y Comercio. 2.
Nombre social 2.1
Concepto “
No puede pretenderse la existencia de una sociedad sin la identificación propia
que constituye su nombre social, el que nace, en virtud generalmente, de la inscripción
en el registro mercantil.” De
conformidad con lo anterior, procede señalar que el registro mercantil ha sido
definido como un sistema oficial de difusión de los asuntos mas relevantes del
comercio, de tal forma que se ha organizado como un depósito de documentos y un
conjunto de anotaciones referentes a los comerciantes, a los establecimientos
de comercio, los libros de comercio, y los principales actos y contratos mercantiles,
cuya publicidad ha sido considerada necesaria por el legislador para proteger
los derechos de las personas.[8]
Ahora
bien, tal como se expuso anteriormente dentro del registro mercantil encontramos
los documentos y anotaciones que atañen a los comerciantes, lo cual se conoce
como matrícula mercantil. Así la matricula mercantil es el registro que certifica
la existencia y constitución de las empresas y los negocios.[9] En
conclusión, si la función del registro mercantil es la de inscribir los documentos
y anotaciones que atañen a los comerciantes, deben inscribirse en él los nombres
o razones sociales de quienes ejercen de manera profesional el comercio.[10] 2.2
Función La
principal finalidad cumplida por el nombre social es la de individualizar al comerciante
como sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos y obligaciones.[11] Ahora
bien, para que el nombre social tenga válidez dentro del mercado deberá ser inscrito
en la matrícula mercantil, la cual se encarga de dar publicidad, permitiendo de
ésta forma presumir que aquellas personas que se encuentran isncritas ejercen
el comercio profesionalmente. Como
consecuencia de la publicidad otorgada por la matrícula mercantil, el comerciante
inscrito tiene la oportunidad de demostrar su calidad de tal por medio del certificado
expedido por la cámara de comercio, lo que le permite de ésta forma exigir que
se le apliquen las leyes mercantiles en el ejercicio de sus negocios.[12] 2.3
Alcance A
diferencia del depósito efectuado ante esta Superintendencia, la matrícula mercantil
tiene un carácter obligatorio, por lo tanto todas las personas, ya sean éstas
naturales o jurídicas, tienen el deber legal de matricularse en la cámara de comercio
correspondiente, siempre que ejerzan el comercio profesionalmente.[13] Ahora
bien, para cumplir con dicho deber los comerciantes cuentan con un mes contado
desde la fecha en que empezaron a ejercer el comercio o desde que el establecimiento
o sucursal fue abierto.[14] Por
último, téngase en cuenta que de acuerdo con el artículo 37 del código de comercio,
quien ejerce el comercio sin estar matriculado en la cámara de comercio de su
domicilio, incurrirá en multa, impuesta por esta Superintendencia, sin perjuicio
de otras sanciones legales. 2.4
Limitantes legales en la inscripción del comerciante En
relación con este punto, nos permitimos manifestarle que de acuerdo con el artículo
35 del código de comercio las cámaras de comercio sólo pueden abstenerse de matricular
el nombre de un comerciante o su establecimiento cuando exista uno igual matriculado
con anterioridad; por lo tanto, la única restricción que se debe tener en cuenta
al momento de crear un nombre comercial es la homonimia[15] en relación con nombres
comerciales ya existentes en el mercado. Conclusiones De
conformidad con lo expuesto se puede concluir: 1.
Tanto el nombre comercial como la enseña comercial son signos distintivos, cuya
función es la de servir de identificadores dentro del mercado. Así, en tanto
tengan fuerza distintiva podrán cumplir con la función para la que fueron creados. 2.
Las personas jurídicas tienen derecho a un nombre social, el cual les permite
adquirir personería jurídica y celebrar todo tipo de contratos y negocios jurídicos.
Ese nombre social debe ser matriculado en la cámara de comercio correspondiente,
de acuerdo con el domicilio de la sociedad. 3.
Diferencias entre nombre comercial y razón social
| Nombre
comercial | Nombre
social | | Es
un signo distintivo. | Es
un atributo de la personalidad | | El
derecho nace con el primer uso dentro del mercado | El
derecho nace con la matrícula mercantil | | El
depósito ante esta Superintendencia es facultativo | La
inscripción de la matrícula mercantil ante la cámara de comercio es obligatoria |
| La Superintendencia
de Industria y Comercio carece de facultades para negar el depósito de nombres
comerciales. | Las
cámaras de comercio no pueden inscribir dos nombres comerciales iguales |
Ahora bien,
de acuerdo lo manifestado en su escrito, existen aproximadamente 250 empresas
que afirman tener el derecho de exclusividad frente a la expresión EXITO.
Frente a esto nos permitimos manifestarle que tal como se expuso a lo largo del
concepto el derecho sobre un nombre comercial se adquiere por el primer uso que
se haga de él dentro del mercado, por lo tanto en un eventual litigio se deberá
entrar a definir dicho primer uso. Sumado a lo
anterior, téngase en cuenta que el derecho sobre el nombre comercial no comprende
nombres similares, puesto que la prohibición de la norma se encuentra supeditada
a la homonimia, es decir dos nombres iguales, por lo tanto si usted tiene depositado
el nombre “Centro Comercio el Exito”, su derecho no le permite evitar
que un tercero utilice la expresión éxito en un nombre diferente al suyo. Por último,
consideramos pertinente anotar que esta Superintendencia carece de facultades
legales, que le permitan establece, en un eventual litigio, quien es el titular
de un nombre comercial, debido a ello, de presentarse el mismo, se deberá acudir
a la jurisdicción ordinaria. En los anteriores
términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo
25 del código contencioso administrativo. Para obtener
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a
nuestra página de Internet www.sic.gov.co Atentamente, CARMEN
LIGIA VALDERRAMA ROJAS Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
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