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Bogotá,
/010
| Asunto | Radicación | 01045392
/ 01050297 | | Trámite | 113 |
| Actuación | 440 |
| Folios | 005 |
Estimado doctor: Damos
respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número de la referencia para informarle que esta Entidad carece de la
competencia para determinar el derecho que se tiene cuando se está frente al nombre
de un establecimiento de comercio, cuyo registro no ha sido renovado después de
20 años, con el fin de que pueda ser adaptado por otro comerciante. No
obstante lo anterior, consideramos necesario distinguir entre nombre comercial
y nombre social, de tal forma que sea posible establecer la figura a la cual se
hace referencia, cual es su alcance y cuáles son los derechos que tendría cada
una de ellas a saber: 1.
Nombre comercial: 1.1.
Concepto De
conformidad con lo establecido en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad
Andina, el nombre comercial es cualquier signo que identifique a una actividad
económica, una empresa, o un establecimiento mercantil. Así mismo, determina
que una empresa podrá tener mas de un nombre comercial, puesto que dichos signos
distintivos son independientes de las denominaciones o razones sociales de las
personas jurídicas.[1] Finalmente,
téngase en cuenta que un nombre comercial es un distintivo que puede o no ser
igual a la razón social de su titular, de ahí que la misma empresa pueda tener
dentro del mercado varios nombres comerciales con los que distingue una serie
de empresas o actividades comerciales diferentes, pero con una sola razón o nombre
social. 1.2
Derecho El
derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el
comercio y termina cuando cesa dicho uso.[2] Así
mismo, en el artículo 603 del código de comercio se determina que el derecho sobre
el nombre comercial se adquiere por el primer uso, sin que sea necesario el registro,
aunque ello no obsta para que su titular solicite su depósito ante esta Superintendencia. Así
las cosas, se concluye que el nombre comercial se adquiere por el primer uso y
que el depósito ante la esta Entidad no es necesario para ejercer derechos de
exclusividad sobre el mismo. 1.3
Características De
acuerdo con lo establecido en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina,
el nombre comercial hace parte de los signos distintivos, de tal suerte que deberá
cumplir una función diferenciadora dentro del mercado, es así que al nombre comercial
deberá aplicarsele el requisito de la distintividad exigido por la norma andina
para los registros marcarios.[3] Así,
si bien es cierto que el derecho de exclusividad sobre un nombre comercial es
adquirido mediante el primer uso que se haga de él dentro del mercado, también
lo es que para que ese derecho sea exigible, la expresión escogida debe tener
fuerza distintiva frente a nombres comerciales que amparan el mismo tipo de actividades
comerciales toda vez que la función primordial del nombre comercial es identificar
al comerciante, lo cual no sería posible si la expresión adoptada como tal carece
de dicha distintividad. 1.4
Depósito - alcance Tal
como lo establece la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina,[4] el derecho sobre el nombre comercial
se adquiere mediante el uso, por lo tanto el depósito ante la Superintendencia
de Industria y Comercio no otorga derechos de exclusividad que le permitan a su
titular actuar contra terceros. Es
así como el depósito del nombre comercial efectuado ante esta Superintendencia
no otorga derechos de exclusividad sobre el uso del mismo, puesto que la función
del depósito es la de permitir presumir la fecha en que el depositante empezó
a usar el nombre.[5] En
este punto la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que el depósito
de nombre o enseña comercial sirve para presumir la fecha en que se llevó
a cabo el primer uso, sin que ello signifique que es la única prueba del mencionado
primer uso. Conforme
a lo anterior, el depósito de nombre comercial es un acto facultativo, que puede
o no ser adelantado por su titular, sin que su decisión varíe el derecho que adquirió
sobre el nombre comercial, mediante su uso en el mercado. De
esta forma, en relación con el depósito de nombre comercial se puede afirmar lo
siguiente: Es un acto facultativo que no genera derechos a favor de su titular,
y una misma persona, ya sea natural o jurídica puede tener varios nombres comerciales
a la vez dentro del mercado. 1.5
Depósito - limitantes legales En
el código de comercio, en relación con el depósito, se ha indicado que la Superintendencia
de Industria y Comercio puede depositar dos nombres iguales siempre que se haga
la anotación correspondiente, sobre cuál de los dos fue depositado en primer lugar.[6] de
otra parte, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina no limita de
forma alguna el depósito de un nombre comercial en relación con su conformación,
así las cosas no es posible para esta Entidad entrar a reglamentar que tipo de
expresiones pueden o no ser depositadas como nombre comercial. 2.
Nombre social 2.1
Concepto El
nombre social ha sido definido por el tribunal Andino de Justicia dentro del proceso
11-IP-99, así: "El profesor Fernando Cerda Alberto, admite que la denominación
social sirve para expresar inequívocamente la individualidad de su titular como
sujeto de derechos y obligaciones nacidos de las relaciones jurídicas", para
añadir que "como a toda persona jurídica como a la sociedad dotada de personalidad
jurídica ha de hacerse extensible el reconocimiento del derecho al nombre"
(…). "No
puede pretenderse la existencia de una sociedad sin la identificación propia que
constituye su nombre social, el que nace, en virtud generalmente, de la inscripción
en el registro mercantil". De
conformidad con lo anterior, procede señalar que el registro mercantil ha sido
definido como un sistema oficial de difusión de los asuntos mas relevantes del
comercio, de tal forma que se ha organizado como un depósito de documentos y un
conjunto de anotaciones referentes a los comerciantes, a los establecimientos
de comercio, los libros de comercio, y los principales actos y contratos mercantiles,
cuya publicidad ha sido considerada necesaria por el legislador para proteger
los derechos de las personas.[7] Ahora
bien, tal como se expuso anteriormente dentro del registro mercantil encontramos
los documentos y anotaciones que atañen a los comerciantes, lo cual se conoce
como matrícula mercantil. Así la matrícula mercantil es el registro que certifica
la existencia y constitución de las empresas y los negocios.[8] En
conclusión, si la función del registro mercantil es la de inscribir los documentos
y anotaciones que atañen a los comerciantes, deben inscribirse en él los nombres
o razones sociales de quienes ejercen de manera `profesional el comercio.[9] 2.2
Función La
principal finalidad cumplida por el nombre social es la de individualizar al comerciante
como sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos y obligaciones.[10] Ahora
bien, para que el nombre social tenga validez dentro del mercado deberá ser inscrito
en la matrícula mercantil, la cual se encarga de dar publicidad, permitiendo de
ésta forma presumir que aquellas personas que se encuentran inscritas ejercen
el comercio profesionalmente. Como
consecuencia de la publicidad otorgada por la matrícula mercantil, el comerciante
inscrito tiene la oportunidad de demostrar su calidad de tal, por medio del certificado
expedido por la cámara de comercio, lo que le permite de ésta forma exigir que
se le apliquen las leyes mercantiles en el ejercicio de sus negocios. [11]
2.3
Alcance A
diferencia del depósito efectuado ante esta Superintendencia, la matrícula mercantil
tiene un carácter obligatorio, por lo tanto todas las personas, ya sean éstas
naturales o jurídicas, tienen el deber legal de matricularse en la cámara de comercio
correspondiente, siempre que ejerzan el comercio profesionalmente. Ahora
bien, para cumplir con dicho deber los comerciantes cuentan con un mes contado
desde la fecha en que empezaron a ejercer el comercio o desde que el establecimiento
o sucursal fue abierto.[12] Por
último, téngase en cuenta que de acuerdo con el artículo 37 del código de comercio,
quien ejerce el comercio sin estar matriculado en la cámara de comercio de su
domicilio, incurrirá en multa, impuesta por esta Superintendencia, sin perjuicio
de las sanciones legales. 2.4
Limitantes legales en la inscripción En
relación con este punto nos permitimos manifestarle que de acuerdo con el artículo
35 del código de comercio las cámaras de comercio sólo pueden abstenerse de matricular
el nombre de un comerciante o su establecimiento cuando exista uno igual matriculado
con anterioridad, por lo tanto, la única restricción que se debe tener en cuenta
al momento de crear un nombre comercial es la homonimia,[13] en relación con nombres comerciales ya existentes en el mercado. 3.
Nombre comercial y nombre social - diferencias De
conformidad con lo expuesto anteriormente podemos concluir lo siguiente: · El nombre
comercial es un signo distintivo, cuya función es la de servir de identificador
dentro del mercado. Así, en tanto tenga fuerza distintiva podrá cumplir con la
función para la cual fue creado. · Las personas
jurídicas tienen derecho a un nombre social, el cual les permite adquirir personería
jurídica y celebrar todo tipo de contratos y negocios jurídicos. Ese
nombre social debe ser
matriculado en la cámara de comercio correspondiente,
de acuerdo con el domicilio de la
sociedad. · El derecho
sobre el nombre social no recae sobre nombres similares, puesto que la prohibición
de la norma se encuentra supeditada a la homonimia, es decir en relación con dos
nombres iguales. Las principales diferencias existentes entre nombre
comercial y nombre social radican en lo siguiente: · En
tanto el nombre comercial es el signo distintivo, que puede ser depositado
ante esta Entidad, el nombre social corresponde a un atributo de la personalidad. · Mientras
en el nombre comercial, el derecho nace con el primer uso dentro del mercado,
el derecho del nombre social nace con la matrícula mercantil. · En
cuanto al depósito del nombre comercial se realiza ante esta
Superintendencia y es facultativo, la inscripción del nombre
social se realiza ante la cámara de comercio y ésta es obligatoria. ·
Mientras esta Entidad carece de facultades para negar la inscripción del depósito
de nombres comerciales, así
existan dos similares, siempre y cuando se haga saber al solicitante de la inscripción
el nombre social que se inscribe en las cámaras de comercio no puede intentarse
con dos nombres iguales. Por
último, consideramos pertinente anotar que esta Superintendencia carece de facultades
legales, que le permitan establecer, en un eventual litigio, quien es el titular
de un nombre comercial, debido a ello, de presentarse el mismo, se deberá acudir
a la jurisdicción ordinaria. En
los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto
en el artículo 25 del código contencioso administrativo. Para
obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse
a nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente,
CARMEN
LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Asesora de la Oficina Jurídica
[1]
Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículo 190 [2]
Ibídem, artículo 191 [3]
PACHÓN, Manuel y SÁNCHEZ AVILA, Zoraida. El Régimen Andino de la Propiedad Industrial.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. 1995 [13]
Homonimia. ACualidad de homónimo@. Homónimo. A Dícese de dos o más personas o
cosas que llevan un mismo nombre. 2. Dícese de las palabras que siendo iguales
por su forma tienen distinta significación@. Diccionario de la real Academia de
la Lengua Española Tomo II, editorial Espasa, 1992 | 
