Concepto 00095873 del 07 de febrero de 2001

Bogotá,

010/

Estimado doctor:

Nos referimos a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, para informarle, las conductas relacionadas con la veracidad y suficiencia de la información que no tengan en cuenta las disposiciones vigentes que rigen la materia, podrían resultar lesivas de los derechos de los consumidores y contrarias al régimen de competencia desleal, en la medida en que su falta de correspondencia con la realidad o la perdida de su vigencia resulten idóneas para inducir a error o engaño a los consumidores, o sirva de medio para alterar, en contra de las buenas costumbres mercantiles, la libre concurrencia de otros oferentes en el mercado, casos en los cuales, previa verificación de los supuestos contenidos en las normas legales pertinentes, esta Superintendencia sería competente. Lo anterior si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

1.      Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la información contenida en marcas, leyendas y propagandas

El desarrollo de las actividades mercantiles conlleva la realización de otras actividades vinculadas a la promoción y distribución de los bienes y servicios que circulan dentro del mercado. No obstante, el desarrollo de tales actividades debe sujetarse tanto al cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, como a la buena fe y corrección que demandan la libre y leal competencia entre comerciantes.

Dentro de este contexto, la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce sus funciones con estricta sujeción al marco de las atribuciones que legalmente le han sido conferidas, y respecto a las cuales nos referiremos a continuación:

1.1.  Facultades en materia de protección al consumidor

El desarrollo de las actividades antes mencionadas, parte de la sujeción al cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 78 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “la ley regulara el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al publico en su comercialización...”.

Conforme con esta disposición, el estatuto del consumidor ha previsto, en relación con el contenido de las marcas, leyendas y propagandas que: “Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos...”[1].

Igualmente en el mencionado estatuto se establece la responsabilidad de los productores en razón de las marcas las leyendas y al propaganda comercial,[2] así como las sanciones administrativas que procederán en caso de verificarse la responsabilidad por el incumplimiento de las mismas disposiciones.[3]

Adicionalmente, conforme a lo dispuesto en el decreto 2153 de 1992 la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la facultad de “prohibir o someter al cumplimiento de requisitos especiales la propaganda comercial de todos o algunos de los bienes o servicios que por su naturaleza y componentes sean nocivos para la salud”.[4]

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta la amplitud de las funciones respecto de la naturaleza de los bienes objeto de consumo, podemos concluir que ésta Entidad podría ejercer las mencionadas atribuciones, sin perjuicio de las competencias que por disposición legal le correspondan a otras entidades.

1.2.   Facultades en materia de competencia desleal

En cuanto a la posibilidad de que dichas conductas puedan constituir actos de competencia desleal, es necesario precisar que de acuerdo con la ley 256 de 1996 “se considera desleal la realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”,[5] en tal sentido el carácter asumido por las conductas constitutivas de competencia desleal debe estar dirigido a “...modificar las libres adhesiones de los consumidores a través de maniobras o maquinaciones o utilizando medios que son reprobables porque contrarían las costumbres o los usos que rigen la emulación de los participantes oferentes en el mercado”,[6]

Como desarrollo de lo anteriormente expuesto, vale decir que éstas conductas tienen como características fundamentales, por un lado, su efectiva realización en el mercado, es decir, “para que una conducta sea constitutiva de competencia desleal debe ser realizada en el mercado, bien sea nacional o extranjero, pero sus efectos principales deben tener lugar o estar llamados a tenerlos en el mercado colombiano...”[7]. De igual manera, se requiere la existencia de un fin concurrencial el cual, de acuerdo con la ley “...se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero...”.[8]

En tal sentido, y teniendo en cuenta que la conducta objeto de su consulta eventualmente podría enmarcarse, adicional al ya mencionado, dentro de los actos de engaño a los que hace referencia el articulo 11 de la ley 256 de 1996,[9] reprimiéndose así “...la no correspondencia de la afirmación con la realidad independientemente de la intención del causante”.[10]

En consecuencia, si luego de  analizarse la conducta concreta se encuentra que la misma se enmarca dentro de los supuestos previstos en la ley, esta Superintendencia podría entrar a ejercer las facultades conferidas por la ley 446 de 1998, en materia de competencia desleal.[11]

2.    Caso particular  

Atendiendo a los supuestos objeto de su consulta, podemos concluir que la utilización de la palabra o expresión “nuevo” respecto de productos que llevan largo tiempo en el mercado, no puede siempre asociarse con conductas tendientes a engañar o inducir a error al consumidor, ya que aunque la novedad de un producto se encuentre relacionada, como el mismo vocablo lo indica, “...con el estado de las cosas recién hechas...”,[12] las mismas por el paso del tiempo pueden mutar para convertirse en novedosas respecto de algunas de sus características, tal como sucede con las presentaciones y las cantidades de ciertos productos.

No obstante, si analizadas las condiciones particulares se considera que se configuran los supuestos de violación a las disposiciones de competencia desleal y/o consumidor, procederá la respectiva investigación para determinar si efectivamente se sancionaría o no por parte de la Superintendencia.

Adicionalmente, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, nos permitimos manifestarle que cualquier supuesto relacionado con la violación de las disposiciones anteriormente citadas, deberá someterse al análisis concreto de las circunstancias y finalidades perseguidas dentro del respectivo mercado.

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Atentamente,

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica

[1] Decreto 3466 de 1982, artículo 14.

[2] Decreto 3466 de 1982, artículo 31. Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial. “Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor.

“Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedida o en las normas técnicas oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro.”

[3] Decreto 3466 de 1982, artículo 32. Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, la leyendas y la propaganda. “En todo caso que se compruebe, de oficio o a petición de parte, que las marcas, la leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24o. y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores. Para tal efecto, en la misma providencia se indicará un plazo razonable a juicio de quien la expida y se indicará que se causa una multa en favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de la expedición de aquella providencia, por cada día de retardo en su cumplimiento. A la actuación se aplicarán las normas procedimentales previstas en el artículo 28o. 

“El productor sólo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación.”

[4] Decreto 2153 de 1992, artículo 2, número 15

[5] Ley 256 de 1996, artículo 18.

[6] GOMEZ Leyva Delio, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Cámara de Comercio de Bogota, 1998, pág 255.

[7] JAECKEL Jorge, Apuntes sobre competencia desleal, centro de estudios de derecho de la competencia, 1998. pág 36.

[8] Ley 256 de 1996, artículo 2, inciso 2 

[9] ley 256 de 1996, articulo 11- actos de engaño.- En concordancia por lo establecido por el punto 3 del numeral 3o del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. 

Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad , las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.(subrayas fuera de texto)

[10] JAECKEL Jorge, ob. Cit. pág 60.

[11] Ley 446 de 1998, artículo 143. concordantes con el articulo 52 del decreto 2153 de 1992

[12] REAL ACADEMIA DE LA LENGUA, diccionario de la lengua española, Espasa calpe, 1992, pág 1453