Expediente No.00070545 - Resolución No. 39597 de 2001-11-28

Resolución 39597 de 2001-11-28

Expediente 00070545 

Por la cual se decide una investigación

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO (e)

En uso de sus atribuciones legales y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Como resultado de la averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el número 1 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, mediante Resolución 27385 del 30 de octubre de 2000, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, facultada para ello, abrió una investigación por presuntos actos de competencia desleal, para determinar si las conductas realizadas por la sociedad Unisys de Colombia S.A., en adelante Unisys, eran contrarias a lo previsto en los artículos 7, 9 y 17 de la Ley 256 de 1996.

SEGUNDO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, se notificó la apertura de investigación y se corrió traslado al investigado para que aportara y solicitara pruebas. La parte denunciante, Procompel Ltda. -en liquidación-, en adelante Procompel y la parte denunciada aportaron y solicitaron la práctica de pruebas, siendo decretadas por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia  mediante acto administrativo número 00070545 -10000 /10001 /10025 / 10026 de 2000.

TERCERO: Una vez culminada la etapa probatoria, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación, el cual fue a su vez trasladado para que las partes manifestaran sus opiniones tal como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante oficios 00070545-20000/20001 de 2001. Las partes expresaron:

1.   La parte denunciada

"I. PETICIÓN.

Solicito a la SIC de la manera más respetuosa, que con base en los hechos y razones que hemos manifestado a lo largo de la presente investigación, los que presento en este escrito de alegaciones finales y las pruebas que obran dentro del expediente, se acepte la recomendación dada por la Superintendente Delgada para Promoción de la Competencia, y en consecuencia se declare que UNISYS no incurrió en la realización de los actos de competencia desleal por los cuales se le investiga, se ordene el cierre la presente investigación y el archivo del expediente.

Así mismo, solicito que en la Resolución que ponga fin al presente proceso, se condene a la sociedad Procompel Ltda (en adelante Procompel) al pago de las costas y agencias en derecho en que incurrió UNISYS por la atención del presente proceso.

II. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO.

1. INEXISTENCIA DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

De conformidad con la Ley 256 de 1996, para que un acto sea considerado como una conducta de competencia desleal, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos:

1.1        Que el acto se realice en el mercado. En este punto deben analizarse dos aspectos que determinan cuando un acto se realiza en un mercado.

El primero es que los efectos principales del acto tengan lugar o estén llamados a producirlos en el mercado colombiano.

El segundo aspecto es que se trate de prestaciones mercantiles, las cuales, según el artículo 5º de la Ley 256 de 1996, pueden consistir entre otras, en los actos y operaciones de los participantes en el mercado relacionados con la prestación de servicios, susceptibles de apreciación económica.

1.2        Que tenga fines concurrenciales. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 2º de la ley 256 de 1996, la finalidad concurrencial del acto se presume, cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

Es decir, una conducta tendrá fines concurrenciales cuando proporcione al sujeto que la realice la posibilidad de mantener o incrementar su posición en un mercado.

Según la Resolución 27385 de 2000, la conducta presuntamente realizada por UNISYS fue inducir a los trabajadores de Procompel a dar por terminado su contrato de trabajo para vincularse con UNISYS y de esta forma poder prestar el servicio de mantenimiento de equipos de computación.

Al respecto, en el proceso quedó demostrado que las personas a quienes se les prestaban los servicios de mantenimiento de equipos, no eran clientes de Procompel, sino clientes de UNISYS.

En efecto, en la cláusula primera del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de equipos celebrado entre UNISYS y Procompel, el cual obra en el expediente a folios 328 a 333, claramente se señaló lo siguiente:

"PRIMERA. OBJETO: El objeto del presente contrato es la prestación por parte de EL CONTRATISTA, con sus propios medios y bajo su propia dirección técnica y administrativa del servicio de mantenimiento, reparación e instalación de todos y cada uno de los equipos de UNISYS o de clientes suyos. Relacionados en el anexo A, el cual forma parte del presente contrato, así como sus adiciones o aclaraciones. Es entendido que en desarrollo de dicho objeto principal, corresponderá a EL CONTRATISTA proveer únicamente la mano de obra necesaria para el desarrollo de los programas de Mantenimiento Preventivo y Correctivo contratados por UNISYS con sus clientes." (El subrayado es mío).

Igualmente, varios testigos coincidieron en señalar que los clientes a quienes se les prestaban los servicios objeto del contrato celebrado entre Procompel y UNISYS, eran de esta última compañía.

Así, el señor Urías Velásquez Ospina manifestó lo siguiente:

"Pregunta 31    Según el contrato el cliente era de Unisys o de Procompel?

Respuesta:       De Unisys, era claro que no podía existir Procompel frente al cliente."

Por su parte, el señor Julio César Cabarique señaló en su testimonio:

"Pregunta 5: Sabe usted si como consecuencia de la ejecución de ese contrato Procompel conseguía clientes para Unisys?

Respuesta: No, los clientes de Unisys los buscaba Unisys, Unisys hace toda la labor comercial, toda la parte de oferta, negocia con el cliente, hace toda la actividad de ganar o perder clientes. En ningún momento Procompel desarrolla actividades comerciales. No era parte del contrato y nunca lo hicieron, jamás evoluciona a un contrato comercial por lo tanto los clientes de Unisys eran trabajados por Unisys completamente, el contrato era de mano de obra de mantenimiento."

Adicionalmente, se probó que la injerencia en la dirección de las personas que se encontraban vinculadas laboralmente con Procompel para ejecutar las labores objeto del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de equipos, era nula, y que tales personas trabajaban bajo la dirección y órdenes de UNISYS. Procompel simplemente se encargaba de realizar los pagos de nómina.

Sobre el particular, la gran mayoría de los testigos señalaron tal circunstancia. Así por ejemplo, el señor Luis Francisco Hernández señaló lo siguiente:

"Pregunta 29 Explíquenos cómo ejecutaba su trabajo en Procompel?

Respuesta: La forma de trabajo en Procompel era dirigida administrativa y logísticamente por Unisys, es decir, para Procompel solo existía en la nómina porque era la empresa que me pagaba los servicios"

Igualmente, el señor Mario Olmos manifestó:

"Pregunta 18 Testigos anteriores nos han manifestado que la forma como se ejecutaba el contrato entre Procompel y Unisys era básicamente enviando los trabajadores a Unisys para que dicha empresa los dirigiera y señalara en que lugares y a que clientes debían prestarle los servicios. Qué le consta sobre esa forma de ejecución del contrato?

Respuesta: Esa forma de ejecución del contrato. Digamos en la última parte del contrato si es correcto lo que me dice el doctor, porque Unisys pedía que se le asignara personal para manejarlos como empleados Unisys, pero las máquinas que yo atendía era como vengo diciendo. Es decir había dos tipos de trabajo, nosotros que teníamos nuestras máquinas y las atendíamos y respondíamos a Unisys y otras personas que tenían un contrato con Procompel pero su vínculo laboral era de Unisys."

En el mismo sentido, el señor Jorge Saldarriaga manifestó lo siguiente:

"Pregunta 3 Podría usted explicarnos cómo se ejecutaba el contrato celebrado entre Unisys y Procompel respecto a la ciudad de Medellín?

Respuesta: Esencialmente nosotros contratábamos personal técnico electrónico, nos encargábamos de la parte laboral de dichas personas, es decir, se pagaba la nómina, prestaciones y demás demandas de ley. Las personas operativamente funcionaban bajo el mando de Unisys de Colombia. No se si vale la pena citar cifras? Nosotros contratábamos una persona por X salario y a Unisys se le cobraba 2.3 veces el salario de esa persona.

Por su parte, el señor Hernando Alejo, señaló lo siguiente:

"Pregunta 18 Podría usted explicarnos que quiere decir en calidad de préstamo?

Respuesta: Esto quiere decir que Procompel me asignó como ingeniero para Unisys de la cual las funciones realizadas ya estaban. Es decir, pasaba a tomar órdenes directas por funcionarios de Unisys, pero la nómina o pago estaba echa por Procompel, es decir, todavía seguía perteneciendo a Procompel pero obedeciendo a Unisys."

Finalmente, quedó demostrado que Procompel no tenía clientes propios.

Si bien, en el expediente quedó demostrado que la exclusividad que  supuestamente exigía el contrato respecto de Procompel, no existía, Procompel  ha manifestado que ella nunca celebró contratos con terceras personas y que no tenía contratos distintos al celebrado con UNISYS.

Al respecto, el testigo Mario Olmos, exsocio de Procompel, señaló lo siguiente:

"Pregunta 17 En respuesta anterior usted señaló: "En el contrato se pedía exclusividad para trabajar con Unisys si de pronto se necesitaba trabajar para otra persona tocaba pedir permiso a Unisys para celebrar otro contrato". La necesidad para solicitar permiso de Unisys era para prestarle servicios a clientes remitidos por Unisys o para prestarle servicios a cualquier otra empresa?

Respuesta: Quiero aclarar que yo no manejaba personalmente los contratos pero conocía del contrato se que se nos presentaron clientes fuera de Unisys para que atendiéramos y no lo hicimos. Ahora mirando Yo trabajaba en el área técnica la cláusula décima quinta yo lo entendía personalmente que era para cualquier tipo de clientes.

Yo trabajaba en el área técnica Más la persona que manejaba el contrato era Pedro Cabra. Entonces no se precisar. En las reuniones de socios yo entendí que esa cláusula era para todos los clientes, ahora que veo resaltado veo que era solo para socios de Unisys."

Así las cosas, tenemos que: i) La clientela objeto del contrato era de UNISYS; ii) Si bien Procompel cancelaba la nómina de los trabajadores que ejecutaban el objeto del contrato, dichos trabajadores no dependían administrativamente de dicha empresa. Los trabajadores se sentían desempeñando labores para UNISYS y no para Procompel; iii) Procompel no tenía su propia clientela.

Por lo tanto, la vinculación laboral de los trabajadores directamente con UNISYS no le permitía a dicha empresa mantener o incrementar su participación en el mercado, puesto que la clientela que seguiría atendiendo era la misma, la cual era suya, y no atendería una nueva clientela (la misma no existía).

En consecuencia, la conducta por la cual se investiga a UNISYS no tiene un fin concurrencial y no puede ser considerada desleal.

Así lo señaló el informe motivado en los siguientes términos:

"En el presente caso, la vinculación a Unisys de los trabajadores de la sociedad denunciante, no constituye por sí misma una conducta desleal que resulte idónea para adquirir o incrementar la participación en el mercado nacional."

1.3        Que el acto encuadre en las conductas descritas en los artículos 8º a 19 de la Ley 256 de 1996 o en la cláusula general de competencia.

A pesar de que como se señaló en el punto anterior, la conducta objeto de la presente investigación no tiene fines concurrenciales y por lo tanto no sería necesario analizar el cumplimiento del presente requisito, a continuación paso a demostrar cómo éste último requisito tampoco se presenta en el presente caso.

El cumplimiento de este requisito demuestra el carácter desleal de la conducta, lo cual se da si la misma se encuadra dentro de los artículos 8º a 19 de la ley 256 de 1996 o, si ello no es así, dentro de lo señalado en el artículo 7º de dicha ley.

Según la Resolución 27385 de 2000, la conducta de cuya realización Procompel acusa a UNISYS, podría enmarcarse dentro de los artículos 7º, 9º y 17 de la Ley 256 de 1996.

Antes de pasar a explicar cómo en el expediente se encuentra probado que los actos realizados por UNISYS no cumplen con los requisitos contenidos en la ley para dichas conductas  quisiera manifestar que según la Resolución 27385 de 2000, el acto que se investiga es en realidad uno sólo.

En efecto, según los literales a, b y c del numeral cuarto de las consideraciones de la Resolución 27385 de 2000, UNISYS pudo haber inducido a los trabajadores de Procompel a terminar sus contratos con ésta última empresa para empezar al día siguiente con un nuevo contrato con UNISYS, con lo cual posiblemente infringió los artículos 7º, 9º y 17 de la Ley 256 de 1996.

No existe otra conducta distinta a la supuesta inducción a los trabajadores de Procompel para que terminaran sus contratos de trabajo, con base en la cual se considere que UNISYS  hubiese violado las mencionadas disposiciones.

Así las cosas, es importante resaltar que la denominada cláusula general de competencia se encuentra prevista para evitar que, conductas que siendo desleales, dejen de ser sancionadas por no encontrarse específicamente descritas en la ley.

Por lo tanto, en el evento de que se llegara a considerar que la conducta investigada se enmarca dentro de las descripciones realizadas por los artículos 9º y 17 de la Ley 256 de 1996, no puede sancionarse a UNISYS por la infracción del artículo 7º de dicha ley.

2.         EL TRASLADO DEL PERSONAL DE PROCOMPEL A UNISYS FUE ACORDADO ENTRE DICHAS EMPRESAS.

Como lo señalé anteriormente, la conducta objeto de investigación y con base en la cual la SIC consideró que se habrían podido infringir los artículos 7º, 9º y 17 de la Ley 256 de 1996, es que UNISYS pudo haber inducido a los trabajadores de Procompel para que terminaran sus contratos de trabajo y se vincularan directamente con dicha empresa.

Pues bien, en el expediente se encuentran pruebas de que UNISYS y Procompel acordaron realizar el mencionado traslado de personal.

En efecto, el propio señor Pedro Cabra, representante legal de Procompel Ltda para la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación, confesó en su declaración lo siguiente:

"Pregunta 8: Se le pone de presente al interrogado el expediente a folio 326 del cuaderno reservado y se le pregunta: según el documento revisado en la respuesta anterior, el valor de los activos ofrecidos por Procompel a Unisys era de aproximadamente 22 millones de pesos. En el presente folio aparece una factura de Procompel de septiembre de 1998, cuyo concepto es la venta de activos por un valor de 33 millones de pesos. Cómo explica que Unisys haya pagado una suma superior a los activos ofrecidos por Procompel?

Respuesta: Esta factura (folios 326)  fue parte del preacuerdo al cual se llegó en septiembre del 98 para permitir que los ingenieros entrasen a Unisys, cuando decía que empezaba a percibirse la mala fe y el dolo se empezó a mostrar en ese preacuerdo, porque el preacuerdo fue un mes de facturación que en números era más o menos ciento veinte millones, cuando fui a Unisys para ver como cobraba esos 120 millones más o menos el señor Julio César Cabarique, se retracta de la oferta y dice que le haga una factura por venta de activos de 33 millones y alude que con eso compra los maletines, algo de la cotización, y otra factura por más o menos treinta millones por servicio."

"Pregunta 9: Se le pone de presente al interrogado el expediente a folio 323 del cuaderno reservado y se le pregunta: En el presente documento aparece una forma de recibo a satisfacción numerada 113596 del 16 de septiembre de 1998 en la cual se lee " observaciones. Venta de activos fijos. 1 de 2 facturas. Podría usted explicarnos porque valor fue la segunda factura que debió cancelar esta observación.

Respuesta: Si una factura $29.345.500"

Aunque el señor Pedro Cabra quiso desvirtuar la existencia  de un convenio entre las partes para la terminación del contrato y el traslado del personal, denominando dicho acto como un "preacuerdo", lo cierto es que lo ejecutó, enviando las facturas para cobrar las sumas acordadas y recibiendo el pago de las mismas, como el mismo lo reconoció en su declaración:

Pregunta 22 Por qué envió usted las facturas sino estaba de acuerdo con ellas

Respuesta: Las envié porque era parte de aquello que yo llame preacuerdo.

Pregunta 23 Unisys le pagó esas facturas?

Respuesta: Si me las pagó"

Por su parte, el señor Julio César Cabarique, señaló en su testimonio:

"Pregunta 13 Podría explicarnos cómo fue el proceso de terminación del contrato celebrado entre Unisys y Procompel?

Respuesta: A finales del 97 el departamento de recursos humanos me dice que la figura de trabajadores en misión tenía algunos riesgos laborales, porque Procompel no era como una bolsa de empleos y nos recomienda internamente que busquemos una solución para que eses grupo humano entre a ser parte del grupo humano de Unisys. Yo desde ese entonces entro a plantear formalmente que busquemos una solución. Cuando empiezo en ese proceso a comienzos del 98 le mando una carta donde le digo que vamos a terminar esa figura del contrato pero que renovemos el contrato mientras llevamos a cabo la negociación respectiva. Ellos como en toda negociación nos piden una cifra económica inicial que la definían el "pase de los muchachos", palabras de él era como el fútbol, que los muchachos tenían un pase y lo llamó el pase de los muchachos, palabras de Pedro Cabra. Yo, en ese momento del período de negociación le manifesté a él que el espíritu de Unisys era buscar una solución que fuera buena ante todo para ese grupo de personas y que a su vez era de beneficio para Unisys y Procompel. Era un grupo de personas que nosotros habíamos entrenado, entonces hubiéramos podido trabajar una alternativa abierta del mercado pero eso hubiera tenido consecuencias para Procompel en términos de costos altos de indemnización, lo que lo llevo a explorar y a insistir en buscar una solución concertada. En ese trabajo siempre tuve el apoyo del director de recursos humanos Luis Alejandro Córdoba, con él llevamos a cabo todas las reuniones con Procompel por el grupo humano que estaba en el proceso. Como toda negociación hubo momentos donde la negociación fluyo fácilmente pero hubo momentos difíciles hasta que llegamos a un acuerdo económico y acordamos un monto entre 50 y 60 millones de pesos, no recuerdo muy bien la cifra, pero implicaba para Procompel responsabilidades: hablar con las personas. Nuestro asesor de Recursos Humanos nos recomendó que Procompel como dueño de la relación tenía la responsabilidad de hablar con los muchachos y decirles que se había acordado con Unisys darles un tratamiento preferencial pero debían cumplir el proceso de selección definido por Unisys para cualquier contratación. Una vez definido ese proceso nuestro director de Recursos Humanos también le dio a Procompel asesoría laboral sin costo para que Procompel pudiera manejar esa transacción con cero riesgos laborales. El resultado fue que un porcentaje muy alto del grupo humano fue seleccionado y se vinculó con nosotros y Procompel recibió su compensación económica en dos pagos uno al momento del acuerdo, vía una figura de compra de activos y el otro a los 30 días una vez finalizado el proceso de vinculación en condiciones normales a través de una facturación como los otros servicios.

La existencia del mencionado acuerdo, fue ratificado por el doctor Luis Alejandro Córdoba en los siguientes términos:

"Pregunta 3 Qué conocimiento tuvo usted del contrato de prestación de servicios celebrado entre Unisys y la Sociedad Procompel?

Respuesta: Mi conocimiento no fue directamente sobre el contrato, estuvo más orientado a la función de recursos humanos para velar por la incorporación de algunas personas que habían prestado sus servicios para Procompel y que Procompel estaba solicitando que recibiéramos como empleados de Unisys. En alguna reunión de trabajo donde se estaba ventilando la terminación del contrato entre Procompel y Unisys me invitaron a la oficina del director de la división de negocios que maneja este contrato, el señor Julio César Cabarique quien me comentó junto con el señor Pedro Cabra y el otro socio principal de Procompel, que no recuerdo con exactitud, que estaban haciendo un acuerdo para la terminación del contrato de suministro de mano de obra que los unía y que en este acuerdo había surgido un tema que hacía difícil la situación para Procompel, que era tener que indemnizar a un grupo numeroso de empleados que tenían destinados a prestar servicios a Unisys.

La razón de la finalización de este contrato era básicamente que Unisys quería prestar estos servicios con sus propios empleados y los funcionarios de Procompel, el señor Cabra y el otro socio, que no recuerdo el nombre, solicitaron a Unisys recibir estos empleados como empleados de Unisys para que ellos pudieran presentarles alternativas a cambio de una terminación por mutuo acuerdo que no generara el pago de esta indemnización. En la respuesta que dimos en su momento aceptábamos incluirlos en el proceso de selección de los empleados que iban a realizar estas funciones y en caso de que tuvieran las habilidades y conocimientos necesarios podríamos vincularlos como empleados de Unisys, siempre y cuando quedara absoluta claridad que no se trataba de una sustitución patronal y también que no había obligaciones laborales pendientes con estas personas al momento de la terminación de sus contratos con Procompel. En esa misma reunión el señor Cabra solicito que las herramientas con que realizaban su labor técnica, estos colaboradores, fueran adquiridas por Unisys en razón que para ellos no representaban ninguna utilidad y nosotros encontraríamos una ventaja al no tener que comprar unas herramientas nuevas y por último solicitaron que para unos temas puntuales, que si mal no recuerdo ellos llamaban brigadas, contratáramos servicios de la firma en el futuro aun cuando ya no fuera dentro del contexto de una prestación permanente como la que se pactaba en el contrato. Unisys también accedió a esas solicitudes dentro del espíritu de colaboración y entendimiento que reinó en esa reunión y los acuerdos derivados de la misma se ejecutaron en la forma como se convino."

"Pregunta 6 Sabe usted si Unisys le pagó a Procompel algún tipo de compensación por la terminación del contrato o por el traslado de su personal?

Respuesta: Recuerdo que en la reunión que las herramientas que Unisys estaba comprando iban a ser pagadas a un precio superior a su valor comercial real con el propósito de colaborar a Procompel porque estaba perdiendo a un cliente importante, no se si  adicionalmente se acordó dar algún tipo de bonificaciones."

El señor Cabra ha pretendido señalar que los acuerdos a que llegó y que ahora pretende desconocer, fueron celebrados bajo presión.

Sobre el particular, debo manifestar que en el expediente no existe prueba alguna de la existencia del ejercicio de la fuerza por parte de UNISYS que vicie el consentimiento del señor Cabra.

Por el contrario, el propio señor Cabra manifestó en su declaración que presionó a Unisys para llegar a un acuerdo mediante la amenaza de paralizar el personal que trabajaba para su empresa.

Adicionalmente, si fuera cierto, que no lo es, que Procompel celebró una serie de acuerdos con UNISYS bajo ejercicio de una fuerza indebida, tal circunstancia constituye una causal de nulidad relativa de los mencionados acuerdos, para cuya declaratoria la SIC carece de competencia.

Finalmente, Procompel ha pretendido señalar que los acuerdos a los cuales llegó con UNISYS fueron producto del ejercicio de una posición de dominio por parte de esta última empresa.

Al respecto debo señalar, en primer lugar, que Procompel confunde el término posición de dominio en el mercado, con posición de dominio contractual, con lo cual pretende  que la SIC asuma competencia y decida un asunto para el cual no se encuentra facultada.

En efecto, como lo explicó la propia SIC en Resolución 10768 de 1999:

"La Superintendencia estima que esa "posición de dominio" denunciada hace relación a una situación negocial entre particulares, lo cual desborda la competencia que tiene este Ente. Las funciones de esta entidad se limitan a sancionar y prevenir acuerdos y actos y abusos de posición dominante en el mercado.

Así, las condiciones de contratación impuestas por una de las partes aprovechándose de su posición fuerte en el contrato no son de conocimiento de esta Superintendencia. La confusión puede haberse generado en el hecho que la expresión "posición dominante" se usa indistintamente para referirse a la situación en el mercado señalado y para describir la fortaleza contractual de una parte negocial."

En segundo lugar, quiero resaltar que la supuesta posición de dominio negocial que Procompel considera que Unisys tenía, no era tal. En efecto, el propio señor Cabra señaló en su declaración lo siguiente:

"Pregunta 2 Realizó Procompel algún tipo de reunión con sus empleados para tratar el tema relacionado con una posible vinculación a Unisys?

Respuesta: Sí. En primer lugar cuando Julio Cesar me dijo que no tenía derecho a nada, para defenderme reuní a la mayoría de los empleados y les conté la situación. En las mismas conversaciones con Julio Cesar tuve que decir "si no llegamos a un acuerdo" el tenía claro que Procompel era una empresa independiente y que los empleados dependían de Procompel, entonces tuve que parapresionar un preacuerdo diciéndole a Julio Cesar que si no llegabamos a un acuerdo parábamos a toda mi gente.

Como la gente de Procompel manejaba el 80% de servicio al cliente de Unisys Colombia y viendo que lo que yo decía era en serio el se asustó y trató de que conversáramos, ese día antes de terminar esa reunión me ofreció la facturación de un mes y un contrato para que volviera a sacar a Procompel adelante."

Igualmente, el señor Urías Velásquez señaló lo siguiente:

"Pregunta 17 Cómo se hubiera afectado Unisys al detener la prestación del servicio la empresa Procompel?

Respuesta: El escenario es muy complejo por una parte la corporación no podía saber cómo nosotros manejábamos a los servicios autorizados y al existir un impacto tan grande para el cliente, porque prácticamente se paraba todo el ejercicio de ingeniería, creo que alrededor de 70 80 personas, no me acuerdo, las pérdidas que hubiera tenido Unisys hubiera sido brutal porque se cobraba póliza por hora. ."

¿Cómo puede afirmarse que Unisys tenía posición de dominio negocial, cuando quién tenía posibilidad de presionar con amenazas como las descritas, era Procompel?

De otro lado, quien solicitó que se vinculara el personal de Procompel a Unisys fue la propia sociedad denunciante. Quien le indicó a los trabajadores que en Unisys existía un proceso de selección de personal fueron los representantes legales de Procompel. Fue Procompel quien le redactó a sus empleados la carta de renuncia. En efecto, tal y como lo manifestaron varios de los testigos, Procompel convocó  a una reunión a sus empleados y les manifestó que existía la posibilidad de que se vincularán directamente con Unisys y fue dicha compañía quien tenía un formato de carta de renuncia que firmaban quienes estaban de acuerdo con él.

Así por ejemplo, el señor Luis Francisco Hernández Merchán manifestó:

Pregunta 36. Quién le indicó a usted que Unisys iba a contratar personal de Procompel? Inicialmente hubo manifestación de los socios de Procompel como una probabilidad de oferta laboral.

Pregunta 38. En anteriores testimonios algunos testigos han señalado que el señor Jorge Bottía y Pedro Cabra convocaron a una reunión a empleados de Procompel para manifestarles que posiblemente iban a ser contratados por Unisys. Sabe usted sobre esa reunión? Sí participe en esa reunión.

Pregunta 39. Podría explicarnos qué ocurrió en esa reunión? Manifestaron la vinculación directa con Unisys pero Unisys no concretaba la fecha en que se definía esa contratación.

Pregunta 40. En dicha reunión qué causas argumentaron el señor Jorge Bottía y Pedro Cabra? La razón fue la terminación del contrato de Procompel Unisys.

Pregunta 41. Cuántas personas habían en esa reunión? Aproximadamente unas 30 personas."  

Igualmente, el señor Hernando Alejo señaló:

Pregunta 25. En su caso cómo lo contactaron, quién lo contacto para la vinculación de esta empresa? Hubo un proceso en el cual Unisys realizó eventualmente quienes podían pasar a formar parte de Unisys, lo cual fue un total desconocimiento en principio, porque no sabíamos quienes pasábamos o no a Unisys, en la cual hubo reuniones en las oficinas de Procompel, con el señor Jorge Bottía y Pedro Cabra. Posteriormente después de saber las personas que pasábamos se paso por recursos humanos de Unisys en la cual se hicieron pruebas, normales para tal fin.

Pregunta 26. En las reuniones que usted hace mención en la respuesta anterior, los señores Cabra y Bottía les informaron a los ingenieros la posibilidad de una nueva vinculación laboral con Unisys? Sí ellos nos informaron que posiblemente nos contrataban y que era mucho mejor empresa, con mayores garantías y que ellos lo sentían mucho por parte de ellos pero que era la mejor decisión para nosotros, pero no para ellos.

Pregunta 31. Usted fue despedido de Procompel o renunció? Nosotros firmamos una hoja de renuncia para poder pasar de Procompel a Unisys.

Pregunta 32. Podría usted explicarnos cómo y ante quién redactó esa carta de renuncia? Don Jorge Bottía nos llamo para ir a firmar la carta de renuncia en la cual cuando llegue me explicó que estaba grabada en un computador que solo era abrir el archivo imprimir la hoja y firmarla, y entregársela a él mismo. 

Por su parte, el señor Héctor Rojas manifestó en su testimonio lo siguiente:

Pregunta 18. Podría explicarnos cómo fue el proceso de vinculación a Unisys? Al saber de la terminación del contrato con Unisys y Procompel se paso hoja de vida a Unisys con el consentimiento de Procompel y se realizaron las entrevistas a personal y pruebas que hace Unisys y al saber que iba a ser contratado, es decir al pasar todos los requerimientos que Unisys exigía se paso la renuncia a Procompel que fue aceptada.

Pregunta 19. Sabe usted si los representantes legales de Procompel se opusieron ha que usted se vinculara directamente a Unisys? No ellos no se opusieron porque como el contrato se terminaba entre Procompel y Unisys no tenían que ponerme hacer, o sea me tenían que despedir, era un favor para ellos como para mí era una buena salida.

Pregunta 21. De qué manera fue la autorización dada por Procompel para su vinculación a Unisys conforme a su respuesta anterior? Unisys no entrevista personal de otra empresa que tenga vinculación  comercial, para que lo entreviste para que le reciba hoja de vida necesita autorización. La autorización era verbal yo hable con Don Pedro cabra y él autorizó la vinculación con Unisys.

Así mismo, en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, la perito señaló:

"1.4. En 18 de las 52 hojas de vida de trabajadores vinculados a Unisys provenientes de Procompel Ltda, los trabajadores manifestaron haberse enterado de la vacante del cargo en Unisys por la empresa Procompel."

Es imposible hablar de una inducción a la ruptura de los contratos, cuando fue la misma empresa Procompel la que solicitó que su personal fuera tenido en cuenta dentro del proceso de selección que se llevaría a cabo en UNISYS; cuando fue ella la que informó a sus empleados que existía dicho proceso; cuando el traslado del personal fue producto de un acuerdo celebrado entre las partes, por el cual Procompel recibió una compensación; y, cuando fue ella misma la que redactó las cartas de renuncia y los acuerdos de transacción con sus empleados.

Señor Superintendente, lo que ha quedado demostrado en el proceso, es que Procompel, actuando de una forma contraria a la buena fe, desea desconocer sus propios actos, para hacer aparecer el traslado de un personal que se realizó de manera transparente y con el consentimiento de sus representantes, como un acto oscuro y realizado a espaldas de dicha empresa.

Tal conducta merece el reproche de la autoridad y exige que se condene en costas a quien actúa de esa forma.

3.         NO SE INFRINGIÓ EL ARTICULO 7 DE LA LEY 256 DE 1996.

El artículo 7º de la Ley  256 de 1996, dispone lo siguiente:

"Artículo 7º- Prohibición General. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.

"En concordancia con lo establecido en el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado".

Del contenido del artículo transcrito se desprende que para que una conducta sea considerada desleal debe realizarse en el mercado con fines concurrenciales, y  adicionalmente deben concurrir uno de los dos elementos siguientes:

1.         Que dicha conducta sea contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

2.         Que la conducta esté encaminada a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.

En relación con el fin concurrencial de la conducta por la cual se investiga a UNISYS, tal y como se señaló en el primer capítulo de estos alegatos, el traslado del personal de Procompel a UNISYS no tiene la capacidad de mantener o incrementar la participación de esta última empresa en el mercado.

Así lo reconoce el informe motivado en los siguientes términos:

"En el presente caso, la vinculación a Unisys de los trabajadores de la sociedad denunciante, no constituye por sí misma una conducta desleal que resulte idónea para adquirir o incrementar la participación en el mercado nacional."

En cuanto a la contravención de una costumbre mercantil, en el expediente no existe prueba de la existencia de una costumbre que UNISYS hubiese quebrantado.

Respecto al desconocimiento de la buena fe comercial, la cual se presume en las actuaciones de los particulares, no existe en el proceso prueba alguna que desvirtúe tal presunción.

Es más, lo que se demostró en el proceso fue que en desarrollo del principio de la buena fe ^[1] , UNISYS no sólo no se abstuvo de pagar algún tipo de compensación por la terminación del contrato celebrado con Procompel, como se encontraba legal y contractualmente facultada, sino que con el objeto de prestar una colaboración a su contratista para evitarle tener que cancelar unas indemnizaciones laborales, acordó incluir en su proceso de selección de personal, a los empleados de Procompel, seleccionó a aquellos que cumplían con las habilidades y conocimientos requeridos y canceló las sumas que se convinieron como compensación por la terminación del contrato y el traslado del personal.

No puede ser contrario a la buena fe comercial el dar cumplimiento a los acuerdos celebrados.

Quien ha actuado en forma contraria a la buena fe es la empresa Procompel, que después de pasados más de 2 años de la celebración de tales acuerdos, ejecutarlos y recibir los pagos correspondientes, presentó una denuncia en la cual de manera amañada se hace aparecer el cumplimiento del convenio, como una conducta realizada sin el conocimiento de Procompel, para alegar la supuesta realización de actos constitutivos de competencia desleal. 

No puede desconocerse que, como lo reconocieron varios testigos, la participación de los empleados de Procompel en el proceso de selección personal llevado a cabo en UNISYS era de conocimiento de los representantes legales de Procompel, quienes no se opusieron a ello. ^[2]

En relación con el desconocimiento de un uso honesto en materia industrial y comercial, el expediente se encuentra ausente de la prueba de la existencia de tal uso. Y es que sería imposible encontrar dentro de los usos de los comerciantes e industriales, uno que le impidiera a los participantes del mercado hacer ofertas y contratar empleados de otras empresas y con mayor razón cuando dichas ofertas y contrataciones son producto de acuerdos celebrados por los mismos empresarios.

En cuanto a la afectación de la libertad de decisión del comprador o consumidor, basta señalar que la conducta que se investiga, contratación de los empleados de otra compañía, es un acto que no se dirige a los consumidores y que por tal motivo mal puede afectar su libertad de decisión.

Finalmente, y respecto a la posible afectación del funcionamiento concurrencial del mercado, debe señalarse que este consiste en que en el mercado exista la posibilidad de competencia.

Luego, una conducta afectará tal funcionamiento, si la misma impide que alguna empresa pueda ingresar o permanecer en el mismo y será desleal si se realiza con fines concurrenciales y en contravención de los principios de lealtad que rigen la actividad comercial.

Procompel no salió del mercado como consecuencia de la terminación de los contratos de trabajo de sus empleados.

En efecto, tal y como lo demuestran las facturas que obran en el expediente, dicha empresa continuó prestando servicios a UNISYS hasta pocos meses antes de que se presentara la denuncia ante la SIC.

Es posible que la terminación del contrato celebrado con UNISYS hubiese afectado la rentabilidad del negocio de Procompel, pero tal terminación se dio de conformidad con las previsiones del contrato ^[3] e inclusive con el pago de compensaciones a las que UNISYS no estaba obligada legal ni contractualmente.

Como lo señala el informe motivado, "Unisys de Colombia S.A., no tenía la obligación de contratar indefinidamente los servicios de mantenimiento de equipos con Procompel Ltda."

La terminación de un contrato por vencimiento del plazo acordado no puede ser considerado un acto desleal.

La afectación comercial que Procompel pudo haber sufrido no fue consecuencia del traslado de su personal sino de la forma como ella, al interpretar en forma errónea la cláusula 15 del contrato celebrado con UNISYS, consideró que no podía prestar servicios a terceros y que a la postre llevó a que a la terminación del mismo, no tuviese otros clientes que atender.

La forma incorrecta como Procompel interpretó la cláusula 15 del contrato fue expresamente reconocida por el señor Mario Olmos y por el señor Pedro Cabra en sus declaraciones en los siguientes términos:

Mario Olmos Olmos

"Pregunta 17 En respuesta anterior usted señaló: "En el contrato se pedía exclusividad para trabajar con Unisys si de pronto se necesitaba trabajar para otra persona tocaba pedir permiso a Unisys para celebrar otro contrato". La necesidad para solicitar permiso de Unisys era para prestarle servicios a clientes remitidos por Unisys o para prestarle servicios a cualquier otra empresa?

Respuesta: Quiero aclarar que yo no manejaba personalmente los contratos pero conocía del contrato se que se nos presentaron clientes fuera de Unisys para que atendiéramos y no lo hicimos. Ahora mirando Yo trabajaba en el área técnica la cláusula décima quinta yo lo entendía personalmente que era para cualquier tipo de clientes.

Yo trabajaba en el área técnica Más la persona que manejaba el contrato era Pedro Cabra. Entonces no se precisar. En las reuniones de socios yo entendí que esa cláusula era para todos los clientes, ahora que veo resaltado veo que era solo para socios de Unisys."

Pedro Cabra

"Pregunta 6: Informe por favor al despacho si el contrato suscrito entre Procompel y Unisys se derivaba algún tipo de exclusividad en el sentido que Procompel no podía contratar igual objeto al suscrito con Unisys con empresas distintas a esta

Respuesta: Si bien, la cláusula 15 no prohibía trabajar con otros clientes diferentes de Unisys por ética de cómo nació el contrato  era una exclusividad. Unisys de Colombia tiene una tecnología especializada los servicios autorizados nacen con varias finalidades no desperdiciar la experiencia de los ingenieros que ya fueron entrenados en ese tipo de tecnología, además otro fin de los servicios autorizados era dar un mejor servicio a los equipos Unisys con ingenieros que no estaban en nómina, porque la nómina de Unisys, sociedad Americana no puede crecer sin pedir permiso a la multinacional, entonces con el servicio autorizado se tenían ingenieros sin reportar la nómina a EEUU, por esto nació el servicio autorizado, esta cláusula era exclusividad, así lo entendí como gerente de Procompel hasta septiembre  de 1998."

Esa incorrecta interpretación fue la que llevó a Procompel a tomar una decisión comercial incorrecta, hacer depender su empresa de un único cliente, razón por la cual, al terminar el contrato con dicho cliente, la viabilidad de la empresa debió verse afectada.

Así lo señala el informe motivado en los siguientes términos:

"De acuerdo con lo anterior y revisadas las pruebas que obran en el expediente, este Despacho considera que la desorganización interna que en efecto se produjo al interior de la empresa denunciante, se derivó no de la conducta desplegada por la sociedad denunciada, sino que provino de factores organizacionales propios de la empresa Procompel Ltda, que tal como quedó probado, circunscribió su ejercicio social a atender básicamente a un cliente, Unisys de Colombia, sin haber conseguido otros que le hubiesen permitido expandir su actividad de servicios."

En consecuencia, la conducta desplegada por Unisys (contratar personal que trabajó en Procompel), no impidió ni podía impedir que Procompel permaneciera en el mercado.

El hecho de que Unisys contratará los antiguos trabajadores de Procompel no le impedía a dicha empresa prestar sus servicios en el mercado.

Si la intención de Procompel era prestar sus servicios a otras empresas con dicho personal, ha podido mantener el personal y los equipos con los cuales se ejecutaban las labores y buscar otros contratos.

En lugar de actuar de esta forma,  Procompel solicitó y aceptó que dicho personal fuera contratado por UNISYS y así mismo, vendió los equipos con los cuales dicho personal ejecutaba sus labores. Sin tales recursos es evidente que Procompel no tenía interés en permanecer en ese mercado. Así lo señaló el señor Julio Cesar Cabarique en los siguientes términos:

"Pregunta 17 En su conocimiento las labores de mantenimiento de equipos, Procompel podía continuar prestando ese servicio sin los activos que hace referencia esa propuesta?

Respuesta: Para dar servicio de mantenimiento a un equipo de computo se requiere capital humano debidamente entrenado, unos manuales técnicos que describan la tecnología y se requiere un maletín de trabajo que le sirva de herramienta al ingeniero para actuar frente a un equipo, esos son los 3 recursos importantes de una actividad de mantenimiento. El Capital humano habíamos acordado, que pasara a la compañía a cambio de una compensación económica. Los manuales técnicos de los equipos el contrato siempre fijó que eran parte intelectual de Unisys y el maletín de trabajó lo estabamos comprando con esa oferta.

Como tal difícilmente Procompel podría seguir prestando el mismo servicio que nos estaba dando a nosotros sin esos tres recursos.".  

Por lo tanto, es evidente que la intención de Procompel no era mantener el personal que se traslado a UNISYS, ni mucho menos continuar prestando labores similares a las contratadas con UNISYS a terceros, puesto que de haberlo querido, no hubiese prescindido de los elementos necesarios para continuar desarrollando tales actividades.

Así las cosas, la conducta de UNISYS, no puede ser considerada como encaminada a afectar la posibilidad de que Procompel concurriera en el mercado, sino como una consecuencia de la decisión de Procompel de no continuar utilizando un personal, a raíz de la terminación de un contrato.

4.         NO EXISTIERON ACTOS DE DESORGANIZACIÓN.

De conformidad con el artículo 9º de la Ley 256 de 1996, se considera desleal la conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente a la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.

Tal y como lo señala el informe motivado y ha quedado explicado en los puntos anteriores, la vinculación de los antiguos trabajadores de Procompel a UNISYS fue producto de un proceso que duró varios meses, el cual fue realizado con el conocimiento y aceptación de los representantes legales de Procompel.

Es más, en el expediente se demostró que la inclusión del personal de Procompel en el proceso de selección llevado a cabo en UNISYS fue realizado a solicitud de los representantes legales de Procompel ^[4] .

De otro lado debe resaltarse el hecho de que la contratación del personal de Procompel por parte de UNISYS en lugar de generar un problema para dicha compañía fue realmente una ayuda para evitar los perjuicios que la misma podría sufrir como consecuencia de tener que realizar una despedida masiva de personal y pagar unas indemnizaciones.

Así lo señaló el señor Jorge Saldarriaga en los siguientes términos:

"Pregunta el Despacho

En testimonio rendido en este despacho por el señor Jesús Arnaldo Ayala el día 12 de marzo del presente año se le hizo la siguiente pregunta: "Previamente a su renuncia a Procompel fue informado usted por parte de funcionarios de esta empresa sobre las posibilidades de un cambio laboral a la firma Unisys".

Pregunta 15 Sírvase narrarnos lo relativo a esta respuesta

Respuesta: Lo respondido por el señor Arnoldo Ayala es totalmente cierta. En conversaciones con Pedro Cabra se veía que lo mejor para Procompel era que los empleados que quisieran renunciaran voluntariamente para librar una indemnización al empleado, igualmente, ofrecerle al empleado la posibilidad de un mejor trabajo con la firma Unisys de Colombia."

UNISYS ha podido abstenerse de contratar personal de Procompel y escoger otras personas del mercado o contratar los servicios con otras empresas, con lo cual Procompel habría tenido que despedir a sus empleados y cancelar las indemnizaciones laborales correspondientes.

Nuevamente se resalta que la desorganización de Procompel no se debió a las conductas de UNISYS, sino a una incorrecta interpretación del contrato celebrado entre dichas empresas,  por parte de los representantes legales de Procompel, que hizo que dicha empresa dependiera de un único contrato.

Si los representantes de Procompel hubiesen leído el contrato con cuidado, como lo hicieron los administradores de otros contratistas de UNISYS que tenían contratos similares ^[5] , habrían entendido que podían conseguir otros clientes y probablemente, la terminación del contrato celebrado con UNISYS no habría causado tantos traumatismos como los que supuestamente ocasionó.

A UNISYS no se le puede hacer responsable de las malas gestiones e interpretaciones de los administradores de sus contratistas.

El traslado del personal de Procompel a UNISYS no fue la causa de la desorganización de dicha empresa, más bien fue una consecuencia de dicha desorganización y una solución para evitar el pago de cuantiosas indemnizaciones que probablemente habría tenido que asumir Procompel ante la necesidad de despedir sus empleados por la inexistencia de contratos en los cuales utilizar su personal.

5.         INEXISTENCIA DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL.

El artículo 17 de la Ley 256 de 1996 dice textualmente lo siguiente:

"ARTICULO 17.- INDUCCION A LA RUPTURA CONTRACTUAL: Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos."

De acuerdo con la norma transcrita, para que la conducta sea considerada desleal deben concurrir dos elementos:La inducción a un obligado contractualmente a incumplir los deberes que ha contraído con un competidor  o a terminar el correspondiente contrato.Que dicha inducción tenga el propósito de expandir un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.Como lo señala el informe motivado inducir es incitar, instigar, hacer, por diversos medios, que alguien realice determinada acción.En el proceso ha quedado demostrado que la participación de los empleados de Procompel en el proceso de selección de UNISYS fue solicitada por dicha empresa y acordada con UNISYS; que la existencia del proceso de selección fue informaba a los trabajadores de Procompel por parte de los representantes legales de dicha empresa; que la participación de los trabajadores en el proceso de selección de UNISYS fue conocida y aceptada por los administradores de Procompel; que la redacción de las cartas de renuncia de los trabajadores de Procompel fue elaborada por la propia Procompel; y, que la terminación de los contratos laborales se produjo de mutuo acuerdo ^[6] .UNISYS únicamente permitió que los empleados de Procompel participaran en un proceso de selección de personal y le hizo ofertas a quienes cumplían con los requisitos para ingresar a dicha empresa, de conformidad con lo acordado con Procompel.En ningún momento UNISYS les solicitó a los empleados de Procompel que renunciaran a sus empleos para poder participar en dicho proceso de selección. Así lo manifestó claramente el señor Jesús Arnoldo López Ayala en su testimonio:"Pregunta 13: Recibió usted alguna solicitud por parte de Unisys para vincularse a dicha compañía?Respuesta: Una solicitud directa no la tuve, me di cuenta del cambio por la citación a la reunión a la cual hice mención. El proceso del cambio de empresa fue el siguiente: yo elaboré la carta de renuncia luego de la charla que sostuve con el gerente de Procompel en Medellín el señor Jorge Saldarriaga y luego, me llegó una hoja con una relación de gastos o pagos la cual debía firmar como constancia de que quedaba a paz y salvo con Procompel. Cuando firmé el paz y salvo con Procompel tocaba esperar a que llegara la persona de Bogotá de Unisys encargada de la entrevista, para ver quienes pasábamos, inclusive un compañero fue de los que no pasó el proceso de selección."Igualmente, el señor Hernando Alejo señaló:"Pregunta 34 En el mes de septiembre de 1998 más o menos 70 empleados de Procompel se desvincularon de dicha empresa. Sabe usted por qué razón se produjo tal desvinculación?Respuesta: Unisys nos llamó por intermedio de Procompel según una selección hecha por funcionarios de Unisys en la cual don Jorge Botía conjuntamente con don Pedro Cabra nos hizo saber en una reunión que personas pasábamos a Unisys. Un beeper recibido, pero no se decir de quien, nos confirmó el día y fecha de la reunión en recursos humanos de Unisys para dicha entrevista. Posteriormente se firmó la carta de renuncia en Procompel, antes de firmar la carta nos enviaron de Unisys una hoja de oferta de trabajo.Aclaro que tan pronto se hizo la selección o pruebas de recursos humanos de Unisys nos pasaron una oferta de salario que nos iban a pagar, es decir no habíamos firmado nada todavía. Como era obvio nosotros firmábamos la renuncia a sabiendas que nosotros íbamos (sic) hacer funcionarios de Unisys.Entramos a trabajar a Unisys. Cuando paso el proceso pasamos (sic) hacer funcionarios de Unisys y en Procompel nos hicieron la liquidación."Es decir, UNISYS jamás incitó a los trabajadores de Procompel para que renunciaran a sus empleos en dicha empresa.Si alguien le insinuó o sugirió a los trabajadores de Procompel que renunciaran a sus empleos, fueron los administradores de tal empresa. En cuanto a la intención de expandir un sector empresarial o industrial, como se señaló anteriormente, la vinculación de los trabajadores de Procompel a Unisys, no le generaba a dicha empresa la obtención de una clientela adicional a la que ya tenía, puesto que los clientes que Procompel atendía, eran clientes de Unisys, y porque, como se demostró en el proceso, Procompel no tenía clientela propia. Así las cosas, UNISYS simplemente continuó atendiendo su propia clientela, sin que ello significara una expansión de su negocio.Respecto a que la contratación del personal de Procompel por parte de UNISYS tuviese como intención eliminar a Procompel, es algo absurdo, ya que, como se explicó anteriormente, la desvinculación del personal de Procompel no es la causa de la desorganización que sufrió dicha empresa. En efecto, los problemas económicos de Procompel se debieron a la circunscripción de su actividad empresarial a la ejecución de un único contrato, por la miopía gerencial de sus administradores, lo cual generó que la terminación de dicho contrato causara todo tipo de traumatismos al interior de la empresa.Si la intención de UNISYS hubiese sido eliminar a Procompel, le hubiese bastado no renovar el contrato en las fecha de terminación del mismo, ocasionando el despido masivo de los trabajadores de Procompel con la correspondiente carga indemnizatoria que ello implicaba y abstenerse de seguir contratando la prestación de servicios con dicha empresa. En lugar de actuar de dicha forma, UNISYS accedió a incluir en su proceso de selección de personal a los empleados de Procompel para que dicha empresa no tuviese que pagar indemnizaciones por despido sin justa causa; a cancelar a Procompel una compensación a la cual no estaba obligada legal ni contractualmente.Además, UNISYS  mantuvo relaciones comerciales con Procompel por cerca de 2 años después de la terminación del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de equipos.¿Cómo puede ser posible que una empresa que desea eliminar a otra, continúe contratando sus servicios?En cuanto a la presencia de engaño en las conductas realizadas por UNISYS, debo señalar que no existe en el expediente prueba alguna respecto de tal circunstancia.Engañar es "Inducir a otro a tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabras o obras aparentes o fingidas". ^[7] En la denuncia no existe manifestación alguna sobre cuáles son los hechos que Procompel consideró ciertos sin que lo fueran.Tampoco se señala cuáles fueron las maniobras de UNISYS que le hicieron considerar a Procompel como ciertos hechos que en realidad no lo fueran.En el proceso quedó demostrado que UNISYS dio cumplimiento a todo lo acordado con Procompel. En efecto, incluyó en el proceso de selección que adelantó a los empleados de Procompel, contrató a aquellos que resultaron elegidos y aceptaron su oferta, adquirió las herramientas que le vendió Procompel y canceló las compensaciones que se comprometió a realizar.Si eso no fue lo acordado, no se explica cómo los administradores de Procompel enviaron las facturas que obran en el expediente, entregaron los maletines que vendieron, recibieron las sumas canceladas por UNISYS y firmaron los acuerdos de transacción con sus empleados.Si lo que Procompel pretende es que se declare que existió error en la celebración del acuerdo a que llegó con UNISYS o que UNISYS incumplió dicho acuerdo, ha debido acudir ante un Juez de la República y no ante la SIC, puesto que ésta no tiene competencia para realizar tales declaraciones.

6.            CONDENA EN COSTAS.

Así mismo, el mismo artículo señala que en lo no previsto en este procedimiento se aplicarán las disposiciones del Proceso Verbal Sumario consagradas en el procedimiento civil.

Teniendo en cuenta que en las disposiciones del Código Contencioso Administrativo a las cuales remite el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, no se encuentran normas referentes a las costas, debemos dar aplicación a las normas del procedimiento civil que regulan el Proceso Verbal Sumario.

"Artículo 392. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además en los casos especiales previstos en este código."

"."

2.   La parte denunciante

"DESLEALTAD Y DESHONESTIDAD EN LOS ACTOS REALIZADOS POR UNISYS DE COLOMBIA S.A.

Según el informe motivado, en el expediente no se encuentra prueba que los actos realizados por UNISYS DE COLOMBIA S.A., hayan sido desleales y deshonestos. El fundamento de esta afirmación radicó en que si existió un proceso de selección de personal para el efecto, así como también, una organización del servicio al cliente al interior de UNISYS DE COLOMBIA S.A.

No es de recibo esta afirmación por cuanto precisamente el proceso de selección de personal evidencia que la intención de UNISYS DE COLOMBIA S.A., era llevarse al mejor capital humano de la empresa PROCOMPEL LTDA. El proceso de selección además es un proceso interno que sirve también para ubicar corporativamente a un empleado. De otra parte, el hecho que exista una organización de servicio al cliente es irrelevante, toda vez que la exclusividad que en la práctica se impuso a la empresa PROCOMPEL LTDA., precisamente era para ella y no para UNISYS DE COLOMBIA S.A. que si podía contratar con más oferentes los mismos servicios.

Respetando la autorizada opinión de la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, disiento de ella toda vez que en el expediente se encuentran suficientes pruebas documentales, testimoniales e indicios que prueban, de una parte, que en la ejecución contractual se impuso a PROCOMPEL LTDA., una exclusividad en su servicio, y de otro, que si se presionó a PROCOMPEL LTDA., en especial mediante el no pago de su facturación en septiembre de 1998 ^[8] .

En este punto tampoco se analiza el testimonio del Señor Julio Cesar Cabarique, Director de negocios para América Latina, que en su respuesta a la pregunta número 13, hace una exposición detallada de cómo fue que surgió la maquinación de llevarse al "grupo humano" que laboraba en PROCOMPEL LTDA, hacia UNISYS DE COLOMBIA S.A. (maquinación que según este testigo surgió de la dependencia de recursos humanos de la sociedad denunciada). El logro de los objetivos de esta maquinación significaba acabar con la empresa PROCOMPEL LTDA., como en efecto sucedió. Es aún más grave que los empleados fueran llevados pagándoles iguales o menores salarios ^[9] toda vez que primero desorganizaron a su potencial competidor diciéndole que el contrato de prestación de servicios sería finalizado, para después aumentar su planta de personal y prestar ese servicio directamente y de una manera más amplia en el territorio nacional, afectando la generalidad del mercado ^[10] .

El hecho que PROCOMPEL LTDA., tuviera conocimiento y sospecha de las oscuras  intenciones de UNISYS DE COLOMBIA S.A., el cual es un hecho aceptado por las partes, precisamente devino en que PROCOMPEL LTDA. trató de luchar por mantener su negocio, pero la exclusividad no hizo viable su oposición que consistió en amenazar con detener la prestación del servicio, de lo cual dan fe entre otros, los testimonios de Jorge Alberto Saldarriaga y Urías Velásquez Ospina.

Así mismo, en el informe motivado no se analiza la contradicción del testimonio de Sergio Calvo Regueros a la pregunta 7 (prueba solicitada por UNISYS DE COLOMBIA S.A.) frente a las documentales aportadas en el interrogatorio por el Señor Pedro Julio Cabra Acosta: fotocopia autenticada de 5 facturas devueltas por UNISYS DE COLOMBIA S.A. del 21 de septiembre de 1998, en nueve folios. Con esta prueba documental -no apreciada- se comprueba que si existió presión efectiva en contra de PROCOMPEL LTDA., además de ser esta prueba la idónea para probar ese hecho ^[11] .

El hecho de que la sociedad denunciada haya ofrecido dinero a PROCOMPEL LTDA y pagado la mitad del mismo, evidencia su conciencia del obrar indebido, y del abuso a que sometió a la empresa denunciante. Si no fuera verdad que le hubiera impuesto las condiciones de postración denunciadas, no tendría razón ese ofrecimiento compensación monetaria por ese concepto. La sociedad denunciada nunca expuso por que razón fue que ofreció dichas sumas.

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Considera el informe motivado que no fueron vulnerados los derechos de los consumidores, por no encontrarse probado ese hecho. Con todo respeto, me aparto de lo expuesto en este punto también, por cuanto así contradice el funcionamiento lógico de la presente investigación. Esta debería ser carga probatoria de la sociedad denunciada, con el fin de liberarse de una inminente condena demostrando que en la práctica no fueron vulnerados los derechos de los consumidores a los cuales finalmente se ha hecho un bien. En caso de aceptar el argumento expuesto mediante el informe motivado, tendría que probarse no solamente la verificación de los actos de competencia desleal sino el perjuicio, supuesto por ley, en contra de los consumidores. Por consiguiente se llegaría al absurdo de tener que denegar justicia al afectado que no contara con los recursos suficientes para hacer un estudio de tal magnitud.

Muy por el contrario, el efecto provocado fue precisamente el contrario: se minimizar (sic) la satisfacción de los consumidores, para lo cual basta apreciar la causa natural del obrar de la sociedad denunciada. Los bancos (es decir los consumidores en este mercado) no pueden disponer de una oferta adecuada de servicios, ya que UNISYS DE COLOMBIA S.A. (Sociedad Americana), cuyo objeto para este caso es revender tecnología, presta su servicio de ingeniería a través de empresas (a las que de hecho exige exclusividad) y que no pueden identificarse ante el cliente, con lo que le quita la posibilidad de existencia de un mercado. Para el cliente existe un monopolio sin posibilidad de contratación alterna y reducción de costos. En resumen se está cegando la posibilidad a las otras empresas -nacionales e inclusive extranjeras, en caso de existir- de ofertar paralelamente con UNISYS DE COLOMBIA S.A. vulnerando así los derechos de los consumidores.

Esto es un falseamiento de la competencia por actos desleales realizados por UNISYS DE COLOMBIA S.A., que atenta contra el orden concurrencial que debe regir el mercado.

OTRAS VIOLACIONES

Llama la atención, como es ignorado en el informe motivado que UNISYS DE COLOMBIA Sociedad Americana violó la legislación nacional sobre empresas de servicios temporales (Ley 50 de 1990), por más de ocho años, con la empresa PROCOMPEL LTDA., y, que al parecer mantiene aún ese tipo de contratos con otros oferentes. Fruto de estas irregularidades, PROCOMPEL puede verse afectada por demandas laborales en su contra.

PROBLEMA PROBATORIO

En caso la totalidad de los testimonios solicitados por la sociedad denunciada, se observa la preparación de los mismos. Sorprende la repetitiva inconducencia de muchas respuestas, de lo que se colige que por el estado de subordinación para el caso de los empleados y de contratistas para el caso de otros, no son testimonios fiables. Este hecho se expuso, para la generalidad de las declaraciones por la parte denunciante, durante la declaración del Señor Hernando Alejo Espinosa (pregunta 45). Casos similares ocurren con el testimonio del señor Vicente Vanegas, quien en la actualidad tienc contratos vigentes con la sociedad denunciada.

De otra parte, los demás empresarios de los que abusa la sociedad denunciada, no proceden de la misma manera que PROCOMPEL LTDA en Liquidación, que si denunció estos hechos, toda vez que en su mayoría se encuentran a la expectativa de la adjudicación de futuros contratos, mientras que, prescriben sus posibilidades de actuar.

CONCLUSION:

Desafortunadamente, en el informe emanado de la Superintendente Delegada, no se analizaron las afirmaciones, pruebas e indicios que apuntaban a afirmar que a la empresa PROCOMPEL LTDA le fue exigida exclusividad de hecho, en la prestación de sus servicios, se le detuvo su facturación del 21 de septiembre de 1998, se desorganizó internamente teniendo que declararse en liquidación, y para colmo se enganchó a la gran mayoría de sus ingenieros (a los mejores) que eran su capital por iguales o menores salarios toda vez que a los socios no les quedaba ora (sic) opción. Así mismo, existió un acuerdo inicial entre las dos empresas pero que tan sólo se cumplió en un cincuenta por ciento (50%).

Si ante estos hechos o similares la opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio considera que no nos encontramos ante hechos anticompetitivos de Competencia desleal, tendríamos que afirmar que el Estado Colombiano no protege la iniciativa privada para que apunte al logro de un desarrollo sostenible, y en este caso específico se le está negando la posibilidad a empresas diversas a las existentes de revender tecnología tal y como lo hace UNISYS DE COLOMBIA S.A. Tendríamos que asesorar a nuestros empresarios en el sentido que posiblemente fuera de Colombia si estuvieran protegidos sus derechos por cuanto internamente no existe aún la voluntad polÍtica o legislativa que garantice la formación de nuevas empresas. Este obrar estaría en contravía de lo expuesto por el artículo 333 de la Constitución Política. ^[12]

Finalmente, si en la respetable opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio, por problemas probatorios no se pudiera condenar a la EMPRESA UNISYS DE COLOMBIA S. A., al menos deberÍa hacerse una advertencia en el sentido de que si continua con este tipo de prácticas comerciales, en una futura oportunidad seguramente sí se verá afectada por sanción proveniente de esta u otra autoridad administrativa o judicial. Con lo cual se cumpliría el fin de generar conciencia de su existencia entre los comerciantes sobre la protección del mercado." ^[13]

CUARTO: Habiéndose evacuado adecuadamente todas las etapas d