Concepto 01096114 del 26 de Diciembre de 2001

Bogotá, D.C.

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Radicación        01096114
Trámite 113
Actuación          440
Folios               005

Estimado doctor:

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para manifestarle que de acuerdo a lo establecido en la normatividad andina vigente y demás normas  concordantes, el nombre comercial se protege mediante el uso sin necesidad de registro, a diferencia del régimen establecido para el registro una marca, donde el titular adquiere el derecho al uso exclusivo del signo distintivo mediante su registro. Así mismo, en ejercicio de tal derecho puede impedir que los terceros no autorizados por el titular del mismo, utilicen signos idénticos o similarmente confundibles para distinguir los mismos productos o servicios y los que estén relacionados entre sí.  Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Nombre comercial

En virtud de lo establecido en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el nombre comercial  es cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil, ^[1] por lo tanto, la función del nombre comercial es identificar al comerciante. Así mismo, determina que una empresa podrá tener más de un nombre comercial, puesto que dichos signos distintivos se miran con independencia de la denominación o razón social de las personas jurídicas ^[2] y que el nombre comercial es un signo distintivo que puede o no ser igual a la razón social de su titular, de ahí que, una misma empresa pueda tener dentro del mercado varios nombres comerciales, con los que distingue una serie de actividades comerciales diferentes.

Adicionalmente, resulta conveniente resaltar que, los derechos que genera la utilización de un nombre comercial y el hecho de hacerse público, la ley sólo prohíbe la utilización de nombres iguales o similares, en tanto se utilicen en el mismo ramo de actividades. Así se desprende del artículo 607 del código de comercio cuando expresa,"Se prohíbe a terceros el empleo de un nombre comercial o de una marca de productos o de servicios, que sea igual o similar a un nombre comercial ya usado para el mismo ramo de los negocios", norma que claramente delimita y hace relativa su tutela, puesto que determina la propiedad y las acciones de protección sólo respecto de la actividad para la cual ha sido acreditado.

En concordancia con lo anterior, el código de comercio define en el artículo 583, número 4, el nombre comercial como "aquel que designa al empresario como tal", de modo que el nombre comercial es el signo distintivo utilizado para distinguir al comerciante.

1.1. Alcance del depósito del nombre comercial efectuado ante la Superintendencia de Industria y Comercio

Según lo establece la Decisión 486 de la Comunidad Andina, ^[3] el derecho sobre el nombre comercial se adquiere mediante el uso que se haga de él en el comercio; ^[4] por ende, el depósito que se efectúa ante esta Superintendencia no otorga derechos de exclusividad que le permitan a su titular a actuar contra terceros, en tanto tiene un carácter meramente declarativo respecto de la fecha a partir de la cual se dio su primer uso y la fecha a partir de la cual ese uso es conocido por terceros. ^[5] (Subrayado fuera de texto)

En este sentido la Superintendencia de industria y Comercio ha entendido que el depósito del nombre comercial conlleva una presunción sobre la fecha en que se llevó a cabo el primer uso, sin que ello signifique que pueda ser la única prueba del mismo. ^[6] En efecto, el depósito tiene la aptitud de amparar a su titular con la presunción de que empezó a usar el nombre comercial desde el día de la solicitud y que los terceros conocen tal uso desde la fecha de su publicación. ^[7]

En este mismo sentido, el código de comercio en el artículo 604 dispone que "si el nombre estuviere ya depositado para las mismas actividades, la oficina de propiedad industrial lo hará saber al solicitante y si éste insistiere, se hará constar en el certificado la existencia del primer depósito". Lo anterior reafirma el carácter facultativo del depósito que no genera derechos a favor de su titular.

2. Nombre social

El Tribunal Andino de Justicia, ^[8] en relación con los nombres sociales los ha definido como aquellos "que individualizan a una persona jurídica considerada en sí misma y comprende las nociones de: ´Razón social: Es el nombre de la sociedad de personas´, ´Denominación Social. Para designar las sociedades de capitales´("Los retos de la Propiedad Industrial") "Esquema del nombre Comercial", Ernesto Aracama Zorraquin, INDECOPI, 1996, pág, 202).

"El nombre social es un signo identificatorio de ´quien actúa a los fines de la imputación jurídica de esa actuación, el nombre comercial - de alguna manera - se refiere a cómo y dónde se actúa, prescindiendo de la imputación misma de la actuación´". ^[9]

En suma, entratándose de una sociedad persona jurídica deberá contar con un elemento identificador que es el nombre social que nace con la inclusión que se realiza en el registro mercantil, el cual se encarga de dar publicidad, permitiendo de esta forma presumir que aquellas personas que se encuentren inscritas ejercen el comercio profesionalmente.

2.1 Alcance de la inscripción del nombre social en la Cámara de Comercio

A diferencia del depósito que se adelanta ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la matrícula mercantil que se realiza ante la cámara de comercio tiene un carácter obligatorio. ^[10]   Por lo tanto, todas las personas que ejerzan el comercio, ya sean naturales o jurídicas, tienen el deber legal de matricularse en la cámara de comercio de su jurisdicción.

De acuerdo con el artículo 37 del código de comercio, quien ejerce el comercio sin estar matriculado en la cámara de comercio de su domicilio, incurrirá en multa, impuesta por esta Superintendencia, sin perjuicio de las sanciones legales.

Por virtud del artículo 35 del código de comercio, las cámaras de comercio pueden abstenerse de matricular la razón o denominación social de un comerciante o su establecimiento de comercio, cuando exista uno igual matriculado con anterioridad. Por lo tanto, la restricción que se debe tener en cuenta al momento de crear un nombre social es la homonimia, en relación con razones o denominaciones ya existentes en el mercado.

Así mismo téngase en cuenta que, el control de las cámaras de comercio es local, en razón a que la denominación o razón social únicamente puede compararse con las registradas dentro del circuito o jurisdicción de la respectiva cámara de comercio. Así las cosas, se tiene que frente a esta circunstancia, las cámaras de comercio se limitan a realizar una simple verificación o comparación a fin de determinar si se pretende registrar idéntico nombre de otro comerciante o establecimiento ya inscrito en la misma.

2.2. Diferencias entre nombre comercial y nombre social

De conformidad con lo expuesto anteriormente, podemos llegar a establecer las siguientes diferencias, a saber:

a) El nombre comercial es un signo distintivo cuya función es la de servir de identificador de una persona natural o jurídica dentro del mercado, que puede ser depositado ante esta Entidad, mientras que el nombre social, corresponde a un atributo de la personalidad que se registra ante la Cámara de Comercio.

b) Mientras en el nombre comercial, el derecho nace con el primer uso dentro del mercado, el derecho sobre el nombre social, nace con la matrícula mercantil.

c) Mientras el depósito del nombre comercial que se realiza ante esta Superintendencia es facultativo, la inscripción del nombre social se efectúa ante la cámara de comercio y ésta es obligatoria, de conformidad con lo establecido en el número 1 del artículo 19 del código de comercio.

De conformidad con lo anterior,  frente al interrogante planteado, "para qué realizar el depósito o registro de mi nombre comercial si ya está protegido con el simple uso que le doy, esto hasta que de la nada salga otro empresario con un uso anterior, pero igual esta situación no la superaría con el registro, ya que este puede oponérsele, así que para que efectuar los registros?". Es pertinente señalar que, el depósito del nombre comercial sirve como  medio de prueba adicional a otros que puedan existir, para llegar a establecer que el depositante empezó a usar el nombre desde el día de la solicitud respectiva ante esta Superintendencia y que los terceros conocen tal hecho desde la fecha de su publicación.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co

 Atentamente,

MARIANA CALDERÓN MEDINA
Jefe Asesora de la Oficina Jurídica (e)