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Bogotá, D.C. 010/ Radiación
01086015
Trámite
113
Actuación
440
Folios
005 Estimado
señor: Damos
respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número de la referencia para informarle: 1.
La buena fe comercial de que trata la ley 256 de 1996, puede ser entendida como
los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que
rigen a los comerciantes en sus actuaciones. 2.
Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales
son entendidas como los principios morales y éticos que deben cumplir los comerciantes
y demás participantes en el mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto
de que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos. 3.
Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales
no requieren para su acreditación el cumplimiento de los artículos 189 y 190 del
código de procedimiento civil. 4.
Las sanas costumbres mercantiles son diferentes a las costumbres mercantiles de
que trata el artículo 3 del código de comercio. Lo
anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos: 1.
Competencia desleal
Conforme
a lo dispuesto en la ley 256 de 1996, se considera que constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la
buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o
bien cuando esté encaminada afectar o afecte la libertad de decisión del comprador
o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
[1] 1.1.
Principio de buena fe comercial El
código de comercio al igual que la ley 256 de 1996, no define la buena fe comercial,
como quiera que se trata de un principio general de derecho, el cual tiene aplicación
en materia mercantil. La Corte Constitucional en sentencia de tutela [2] ha señalado que por buena fe comercial
pueden entenderse "los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad
y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones." En
este orden de ideas, el principio de buena fe comercial contenido en el artículo
7 de la ley 256 de 1996, debe ser entendido dentro del contexto de que todos los
comerciantes y demás participantes en el mercado deben actuar de acuerdo a los
mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen
a los comerciantes en sus actuaciones. [3] 1.2.
Las sanas costumbres mercantiles o usos honestos industriales y comerciales
La
ley 256 de 1996, señala en el artículo 8 que se considera desleal toda conducta
que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones
mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres
mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Al
igual que el principio de buena fe comercial, la ley 256 de 1996 no define los
conceptos de sanas costumbre mercantiles o usos honestos industriales y comerciales;
por lo tanto, para comprender estos preceptos se hace necesario asimilarlos a
la moral en el sentido de la conducta moral exigible en el normal y honrado desenvolvimiento
de la actividad competitiva. [4]
En
este orden de ideas, cuando la ley 256 de 1996 hace referencia a sanas costumbres
mercantiles o usos honestos industriales o comerciales debe entenderse como aquellos
principios morales y éticos que deben guardar los comerciantes y demás participantes
en el mercado. Los comerciantes al igual que los demás participantes en el mercado
para no incurrir en conductas contrarias a las sanas costumbres mercantiles o
a los usos honestos industriales o comerciales deben actuar con buena fe, transparencia
y lealtad en el normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva.
[5] El
respeto de las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y
comerciales proviene de la obligación que le impone el código de comercio a los
comerciantes y demás personas que participan en el mercado de abstenerse de ejecutar
actos de competencia desleal; [6]
por lo tanto, están en el deber de no ejecutar comportamientos inmorales
o deshonestos que afecten a los competidores o a los consumidores.
[7]
En
virtud de lo anterior, al referirse el artículo 8 de la ley 256 de 1996, a sanas
costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial y comercial está
señalando que los comerciantes y demas participantes en el mercado deben ceñir
su conducta a actos morales, éticos, leales y honestos que permitan una competencia
transparente y bien vista por todos los que conforman la actividad. 1.2.1.
Prueba de la sana costumbre mercantil o de los usos honestos industriales o
comerciales Para
efectos de probar la sana costumbre mercantil o los usos honestos industriales
o comerciales, por tratarse de principios morales y éticos y de comportamientos
transparentes y leales en la actividad competitiva, la ley 256 de 1996 no los
somete a ningún medio probatorio para su demostración, basta con que la conducta
sea deshonesta o ilegal para afirmar que la misma es contraria a las sanas costumbres
mercantiles o a los usos honestos industriales o comerciales. 1.3.
La costumbre mercantil El
código de comercio en el artículo 3 señala que la costumbre mercantil tendrá fuerza
de ley comercial, cuando
sea uniforme, pública, reiterada, tenida como obligatoria por los miembros de
la comunidad y no sea contraria a la ley y al orden público. La
costumbre mercantil se probará conforme a lo dispuesto en el código de procedimiento
civil, [8] esto es, con documentos auténticos,
testimonios de mínimo 5 comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil
que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos para ser tenida
como tal, [9] copia
auténtica de 2 decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, que
deben haber sido proferidas dentro de los 5 años anteriores a su alegación, o
certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. En
este oden de ideas, en la hipótesis en que se alegará que un comerciante o participante
en el mercado está incurriendo en actos de competencia desleal, actuando en contrario
a determinada costumbre mercantil, se haría necesario probar su existencia de
conformidad con lo establecido en el código de procedimiento civil, puesto que,
de probarse la existencia de la costumbre esta tendría fuerza de ley. Así, el
fundamento para la sanción sería la vulneración de la costumbre mercantil que
rige en determinado mercado, como categoría legal y fuente de derecho.
Es
importante señalar que, sin perjuicio de lo anterior, la conducta d el empresario
o particular sancionado por actos de competencia desleal por haber violado una
costumbre mercantil, necesariamente deshonesta e ilegal y por consiguiente contraria
a las sanas costumbres mercantiles que se guardan en la actividad competitiva.
1.4.
Diferencias entre sanas costumbre mercantiles y costumbre mercantil Se
podrían resumir en las siguientes
·
Las sanas costumbres mercantiles no requieren de prueba de su existencia, basta
con que el acto sea contrario a los principios morales y éticos para determinar
la infracción; la costumbre mercantil para que tenga fuerza de ley requiere ser
probada conforme lo establece el código de procedimiento civil;
·
Las sanas costumbres mercantiles de ser vulneradas conllevan reproche social
y eventualmente jurídico; la violación de la costumbre mercantil constituye una
infracción a la ley y a la moral.
·
Las sanas costumbres mercatiles están ligadas a los principios morales y éticos
de los participantes en el mercado; la costumbre mercantil se impone o nace de
acuerdo a los actos repetitivos que se hagan en una localidad y es fuente de derecho.
En
los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto
en el artículo 25 del código contencioso administrativo. Para
obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse
a nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente, MARIANA
CALDERÓN MEDINA
Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica (e)
1 Ley 256 de 1996, artículo 7
2 Corte Constitucional, sentencia T
- 469 de julio 17 de 1992 3
JAECKEL KOVAKS, Jorge. Apuntes Sobre Competencia Desleal, Seminarios 8. Centro
de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, pág. 45, " Tal
y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es
calificada con el adjetivo "comercial", por lo cual no se trata de una buena fe
común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes.
En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor
debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie
de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena
fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la
práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad,
lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones." NARVAEZ
GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, parte general. Editorial Legis,
Colombia, pág. 316 " La buena fe era la conciencia de no perjudicar a otra persona
ni defraudar la ley, y por eso solía definirse la buena fe comercial como la convicción
de honestidad, honradez y lealtad en la concertación y cumplimiento de los negocios."
4 Tribunal Andino, proceso 2 - IP -
1994 " Pero no puede hablarse en el mismo sentido cuando la ley se refiere a las
" buenas costumbres", consideradas como la conformidad que debe existir entre
los actos humanos y los principios de la moral ( Diccionario Enciclopédico Usual,
de Guillermo Cabanellas. T.I.23a. Edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522 ).
Concluye, con mucha veracidad, el profesor Cabanellas al decir que las buenas
costumbres a que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que
la moral pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada
época, los climas, los inventos y las modas." 5
Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, sentencia de febrero 3 de 1992, " Al
efecto, esa terminología del artículo 75 del código de comercio, aún la que alude
a la COSTUMBRE MERCANTIL, no puede entenderse como correspondería a la costumbre
secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios
éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como
norma general abstracta con fuerza de ley, una costumbre mercantil, que deba ser
probada de acuerdo a la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su
violación, con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación
de una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde
esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a
la buena fe comercial, al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competetitiva,
que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales
en el comercio; cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales, es perniciosa
y desleal." 6
Código de comercio, artículos 11 y 19 7
SINTURA, Francisco José. Aspectos Penales de la Libre Competencia. Derecho Económico
y de los Negocios, Derecho de la Competencia, Biblioteca Milenio pág. 272. "
En este contexto el empresario responde, en su condición de garante como títular
de una empresa, por los comportamietos inmorales o deshonestos que afecten a los
competidores, o que atenten contra la calidad de los bienes o servicios, así como
aquellos otros que afecten desfavorablemente los precios o tiendan a evitar un
adecuado aprovisionamiento del mercado, todo ello, en contra de los derechos de
los consumidores." 8 Código de procedimiento civil, artículo
189 y 190 9 Código de comercio, artículo 6 | 
