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010/ Asunto:
Número 01084404
Trámite
113
Evento 000
Actuación 440
Folios 006 Estimado
doctor: Damos
respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle
que: - Las
tarifas de telefonía móvil celular podrán ser variadas por el operador libremente.
En caso de dichas modificaciones deberá informarse de ello al suscriptor de manera
previa a la entrada en vigencia de las nuevas tarifas.
- Los
planes tarifarios, tanto en sus condiciones como en su vigencia, podrían ser variados
durante el término de ejecución del contrato previsto en el mismo, pero por común
acuerdo entre las partes. El término de vigencia del contrato está determinado
por el tiempo que las partes acuerden, según se haya pactado o no cláusula de
permanencia mínima.
- Durante
el término de ejecución del contrato previsto en el mismo, si bien el operador
puede modificar las tarifas en las condiciones contractuales acordadas, no puede
modificar unilateralmente los planes tarifarios aun cuando informe a los suscriptores
acerca de las modificaciones y supresiones de éstos; así como tampoco puede someter
al suscriptor a la disyuntiva de escoger otro plan tarifario o dar por terminado
el contrato si decide no acogerlo, hasta tanto se llegue al término previsto para
una prórroga automática del plazo inicialmente pactado, momento en el cual, sí
será viable tal medida. En los contratos a término indefinido, obviamente solo
procederá la modificación o supresión de un plan previo acuerdo entre operador
y suscriptor.
Lo
anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:
1.
Telefonía móvil celular 1.1
Contrato El
contrato de prestación de servios de telefonía móvil celular es un típico contrato
de adhesión, en donde una parte o sujeto contratante dispone previamente el contenido
del negocio jurídico que va a celebrar (el operador), en forma tal, que su contraparte
(el suscriptor), no tiene la posibilidad de acordar o discutir el contenido correspondiente.
El
no poder variar o modificar el contenido previamente establecido no excluye la
presencia de la disposición de intereses, ya que de todas maneras el particular
puede decidir si celebra el contrato o se abstiene de hacerlo. La
suscripción de este tipo de contratos de adhesión vincula a las partes que lo
celebran, y al hacerlo quedan recíprocamente obligadas a lo allí estipulado, tal
como lo establece el artículo 1602 del código al disponer que "todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales". Existe pues, una relación contractual
entre las partes contratantes donde cada una de ellas se obliga. En
el contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el operador
se obliga a prestar el servicio de telefonía móvil celular en una forma eficiente
en contraprestación de un precio que constituye a su vez la obligación del suscriptor. Como
quiera que la celebración de un contrato de esta naturaleza se desarrolla dentro
del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades, lo
que supone un desarrollo bajo el principio de la buena fe, según el cual "los
contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán
no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la
naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.", [1] esto implica que, desde su inicio y especialmente
durante su ejecución, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar
certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de la satisfacción de las
prestaciones acordadas, por cuanto son pocos los asuntos que quedan sometidos
a la discusión libre de quien se adhiere a lo allí estipulado. De
tal manera, para el caso objeto de consulta, el suscriptor de un contrato de telefonía
móvil celular con un determinado plan tarifario, ofertado de manera espontánea
por el operador, parte de una "actitud de confianza y credulidad en el estricto
cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma
esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima
expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual
y de
los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carácter de adhesión
que se le reconoce a esta clase de contratación."
[2] En
uno de los apartes de la consulta presentada, se menciona que "[e]n la modalidad
de Post-pago, el suscriptor realiza el pago del servicio de acuerdo con la factura
que emite el operador. Para esta modalidad de pago Bellsouth establece diferentes
alternativas denominadas Planes Tarifarios, que son puestos a consideración del
interesado en el momento de la celebración del contrato. De tal suerte que a cada
contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular le corresponde
un determinado Plan Tarifario". En líneas posteriores se concluye que "en el momento
de la celebración del contrato para la prestación del servicio de telefonía móvil
celular, el suscriptor escoge un Plan Tarifario para el pago del consumo", el
cual, para efectos de su análisis denominó "genéricamente", junto a las
tarifas para el pago de los servicios suplementarios como tarifas. De
lo anterior se concluyen los siguientes aspectos que compartimos enteramente:
- Es
el operador quien establece los diferentes Planes Tarifarios
- El
operador es quien somete a consideración del interesado en el momento de la
celebración del contrato los diferentes Planes Tarifarios que él mismo
ha conformado
- A
cada contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular le corresponde
un determinado Plan Tarifario
- En
el momento de la celebración del contrato para la prestación del servicio de telefonía
móvil celular, el suscriptor elige, de entre las alternativas ofrecidas
por el operador, un Plan Tarifario para el pago del consumo [3]
No
obstante, nos apartamos de la asimilación que se hace de Planes Tarifarios a tarifas,
puesto que lo que se infiere, incluso de las mismas afirmaciones realizadas por
el consultante es que el Plan Tarifario es una modalidad de pago para el suscriptor
y de cobro para el operador, que en atención a los elementos que lo componen (cargo
fijo mensual, número de minutos incluidos, buzón de llamadas y demás), motivan
la decisión del potencial cliente de celebrar o no un contrato, supeditada a la
alternativa de pago más "atractiva", ofrecida por el operador y a la cual quedan
obligados recíprocamente sin que sea viable su modificación salvo que medie acuerdo
entre las partes en tal sentido. Las
tarifas por su parte, obedecen a una naturaleza distinta toda vez que pueden ser
fijadas libremente por el operador en virtud del régimen tarifario al cual se
encuentra sometido el servicio de TMC, [4] y si bien inciden directamente en el costo de un plan tarifario,
no son opcionales para el usuario. El
precio está dado entonces por el Plan Tarifario determinante en la constitución
o nacimiento del negocio jurídico en este tipo de contratos, razón por la cual
no se puede entender como elemento indiferente al contrato mismo. Ahora
bien, cuando el operador ofrece [5] a una persona las distintas alternativas de
Planes Tarifarios para la celebración del contrato de prestación de servicios
de telefonía móvil celular, el operador queda vinculado desde ese instante a lo
ofrecido. Realizada la oferta, esta deviene irrevocable [6] y obligatoria respecto de quienes hayan cumplido
las condiciones de ella. [7] El
suscriptor contrata de buena fe un plan tarifario determinado que el operador,
obrando también bajo el principio de la buena fe tuvo la posibilidad de estructurar
y de evaluar en términos de viabilidad económica; el suscriptor por su parte no
planteó ninguno, sólo manifestó su voluntad adhiriéndose a una de las alternativas
que dispuso para su elección el operador. Así
las cosas no puede esperarse que la modificación o supresión que haga el operador
del Plan Tarifario elegido por el suscriptor, no implica la modificación unilateral
del contrato y el desconocimiento de ese principio de buena fe conforme al cual
actuó el suscriptor y debió proceder el operador, máxime si como se dijo: "a cada
contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular le corresponde
un determinado Plan Tarifario." 1.1.2
Modificación Siendo
el contrato ley para las partes la modificación del contrato debe ser bilateral,
es decir, debe contar con la aceptación tanto del operador, como del suscriptor.
Si el suscriptor no accede a la modificación o cambio propuesto por el operador,
puede: 1.
Pedir el cumplimiento del plan tarifario pactado al momento de la celebración
del contrato, o bien, 2.
Pedir la terminación del contrato El
peticionario está obviando la posibilidad que tiene el suscriptor de exigir el
cumplimiento de la obligación pactada. En
nuestro concepto, el hecho de que se informe a los suscriptores acerca de las
modificaciones y supresiones de los Planes Tarifarios no tendría por efecto el
validar la modificación unilateral del contrato; de tal suerte, no podría el operador
modificar los planes tarifarios y respaldarse para ello en la información que
de ello de al suscriptor. En el mismo sentido, no puede condicionar al suscriptor
a la disyuntiva de escoger otro plan tarifario o dar por terminado el contrato
si decide no acogerlo, salvo que se trate de la terminación del plazo establecido
en el contrato, como ya se mencionó. Si
bien la Circular Única en el numeral 2.2 del capítulo segundo del título III Servicios
de Telecomunicaciones no domiciliarios, aborda el tema de la modificación contractual,
se precisa, incluso en el texto que debe incluirse siempre que se comunique la
intención de modificación que: "El
operador concede al usuario y/o suscriptor, un término de treinta días calendario
para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la
presente modificación, en caso de guardar silencio, se entenderá por aceptada
y la misma empezará a regir al vencimiento del periodo de facturación en que se
encuentre." Lo
anterior implica que respetando el acuerdo de voluntades, el operador no estaría
simplemente modificando unilateralmente las condiciones contractuales pactadas,
sino que, atendiendo a la bilateralidad del mismo, estaría simplemente proponiendo
dicha modificación. En
tal sentido, la propuesta de modificación contractual bien puede ser aceptada
o rechazada. Para el caso en que el suscriptor consienta en la modificación y
por ende la acepte, tal manifestación de voluntad, que es la que se estaría presumiendo,
y para cuyo efecto se concede un determinado plazo, se verificaría tácitamente
en tal sentido, por el simple transcurso del plazo concedido. De
otra parte, en caso de no ser compartida por el usuario la propuesta de modificación,
éste deberá, de forma expresa, poner en conocimiento del operador su rechazo a
tal modificación, la cual, en este caso no podrá entrar a operar, por cuanto no
se produjo el acuerdo de voluntades que se requiere para la modificación del contrato.
Ahora
bien, respecto de los argumentos que se esgrimen para sustentar la procedencia
de la terminación del contrato "en los eventos en los cuales los suscriptores
no acepten las modificaciones o supresiones propuestas y se rehúsen a aceptar
la modificación ofrecida", los cuales consisten en que: -
"El contrato no puede ejecutarse bajo tarifas o Planes Tarifarios inexistentes
en razón a su modificación o supresión;" -
"Si el contrato no puede ejecutarse bajo tarifas o Planes Tarifarios inexistentes,
la ejecución del contrato queda desprovista de un instrumento esencial cual es
el parámetro para tarificar las llamadas que el suscriptor realice." -
"Sin un parámetro de tarificación resulta imposible la facturación al usuario." -
"De no contarse con un parámetro de tarificación, no es posible cobrarle al suscriptor
la prestación del servicio y por ende éste queda inhabilitado para pagar los cargos
que se hayan generado por la utilización de la red." -
"En atención al carácter bilateral y conmutativo de los contratos de prestación
de servicios de telefonía móvil celular, el pago al operador por los servicios
prestados al usuario, es un elemento esencial de dichos contratos." Es
forzoso recordar que así como es el operador quien decide libremente cómo estructura
los Planes Tarifarios para ofrecerlos a sus clientes, es también el operador quien
libremente los estaría modificando, resaltando que la inexistencia que se alega
de tales planes no tendría origen en nada distinto del querer del operador, quien
al modificarlos, sería quien los estaría dejando por fuera del ámbito jurídico,
y al hacerlo, rescatando las propias palabras del peticionario, sería quien estaría
dejando al contrato desprovisto del elemento esencial que haría imposible la facturación
y por ende el cobro por la prestación del servicio. Ante
tal circunstancia, como quiera que el suscriptor de tal contrato tendría la facultad
de rechazar la modificación del contrato y por ende optar por continuar su ejecución
en los términos originalmente pactados, el operador debiera abstenerse de suscitar
las consecuencias anotadas, absteniéndose de modificar o suprimir los planes a
quienes rechacen expresamente tal propuesta, toda vez que si el suscriptor no
quiere allanarse a ninguna de las alternativas propuestas por el operador, el
operador debe mantenerle en el Plan tarifario pactado. Con
base en lo anteriormente expresado, tenemos que los operadores de telefonía móvil
celular, si bien pueden modificar las tarifas ya que se encuentran bajo el régimen
de libertad vigilada, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto sobre la información
previa que debe suministrarse a los usuarios, no así pueden modificar o suprimir
unilateralmente los Planes Tarifarios pactados con sus suscriptores, aún cuando
de ello los informen, pues la información no tiene el efecto de sustituir el derecho
del suscriptor a optar libremente por la aceptación o rechazo de una modificación
que se propone y que debe ser producto del cuerdo entre operador y suscriptor. En
los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto
en el artículo 25 del código contencioso administrativo. Para
obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse
a nuestra página de internet www.sic.gov.co MARIANA
CALDERÓN MEDINA
Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
[2] Corte Constitucional, SU-039 de 1998
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