| 010/ Bogotá,
D.C.
| Asunto | Radicación | 01056910 |
| Trámite | 113 |
| Actuación | 440 |
| | | Folios | 006 |
| Estimado
señor: Damos
respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número de la referencia para informarle que a través de un concepto y
con la información sumistrada por usted, no es posible determinar si la (s) conducta
(s) a la (s) que usted se refiere viola (n) el régimen de competencia desleal.
Sin embargo, nos permitimos informarle algunos aspectos generales sobre el régimen
de competencia desleal, que eventualmente podrían relacionarse con el caso planteado
por usted. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos: 1.
Libre empresa y libre competencia La
Constitución Política de Colombia en su artículo 333 establece como principios
orientadores del Estado Social de Derecho colombiano la libertad de empresa y
la libertad de competencia. [1]
En virtud de este principio, todas las personas tienen el derecho de concurrir
al mercado dentro de un marco de competencia en el cual cada uno de los participantes
lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de lograrlo,
sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles que
ofrecen. En desarrollo de lo anterior, si en la lucha por atraer a los consumidores
se utilizan medios leales, quienes resultan vencidos en virtud del libre juego
de la oferta y la demanda tienen la obligación de soportar dicho efecto. A contrario
sensu, cuando dentro de esa lucha los competidores se valen de medios desleales
que distorsionan el mercado, su conducta se hace reprimible.
[2] En
concordancia con lo expuesto, la eventual deslealtad de la conducta de un nuevo
competidor no estaría en el hecho de desarrollar la misma actividad que desarrolla
el antiguo empleador y por buscar atraer a los consumidores de ese mercado, sino
que la conducta reprochable estará constituida por los medios utilizados para
la consecución de tal fin. 2.
Actos constitutivos de competencia desleal 2.1.
Prohibición general La
ley 256 de 1996 establece en su artículo 7 la prohibición general de los actos
de competencia desleal, estableciendo que constituye competencia desleal "todo
acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte
contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial,
a los uso honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado
a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento
concurrencial del mercado." De
conformidad con esta prohibición general, todo acto de los participantes en el
mercado en el cual se realicen los supuestos citados constituirá competencia desleal,
sin que sea necesario que esté específicamente tipificado en el ordenamiento jurídico,
es decir, que la enumeración de las conductas calificadas por la citada ley 256
de 1996 como desleales, es meramente enunciativa. 2.2
Otras conductas constitutivas de competencia desleal eventualmente relacionadas
con el caso concreto Para
establecer la deslealtad de la conducta a la que usted hace referencia en su consulta,
la autoridad competente tendría que analizar el caso concreto para que, como consecuencia
de la investigación correspondiente, establezca si en el caso particular se cumplen
los supuestos contemplados por el ordenamiento jurídico para la configuración
de actos de competencia desleal, previo ejercicio por parte del afectado de la
acción correspondiente. [3] No obstante lo anterior, nos permitimos enunciar
algunas conductas que eventualmente podrían encuadrarse dentro de la situación
planteada, advirtiendo que con ello no comprometemos bajo ningún título la opinión
de la Entidad en relación con el caso concreto. 2.2.1.
Actos de desviación de la clientela El
artículo 8 de la ley 256 de 1996 consagra como desleal toda conducta que tenga
como objeto o efecto desviar la clientela ajena, siempre y cuando dicha conducta
sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia
industrial o comercial. [4] De
la lectura de la norma citada se concluye, como ya se anotó, que todo acto competitivo
puede implicar la desviación de la clientela de la competencia y en esta medida
es inevitable que el competidor sufra disminución en la suya,
[5] pero que esta desviación es desleal cuando para conseguirla se emplean
medios contrarios a las sanas costumbres mercantiles, o a los usos honestos en
materia industrial y comercial, evento en el cual el demandante debe probar la
existencia de la costumbre o del uso y que la práctica es contraria a estos. Finalmente
es necesario aclarar que la norma reprime tanto la intención como el efecto. [6] 2.2.2.
Actos de desorganización De
conformidad con el artículo 9 de la misma ley 256 de 1996 es desleal toda conducta
que tenga como objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. [7] De acuerdo con la doctrina, la desorganización
debe ser entendida como la alteración o rompimiento de la estructura, orden y
desenvolvimiento ordinario no solo de la empresa, sino también de las prestaciones
mercantiles y del establecimiento ajeno.
[8] Igualmente ha señalado la doctrina que "para los fines de lograr la
desorganización interna de la empresa rival o sus establecimientos, la casuística
es abundante, como promover la ruptura de relaciones laborales; alentar la realización
de paros o huelgas; sustraer dependientes con tal finalidad; promover el incumplimiento
de contratos de proveedores; estimular la apertura de procesos concursales; divulgar
sus secretos, etcétera." [9] 2.2.3.
Violación de secretos El
artículo 256 de la ley 256 de 1996 contempla como desleal la divulgación o exportación,
sin autorización de su titular, de secretos industriales y en general de cualquier
tipo de secretos empresariales, [10] a los cuales se haya tenido acceso legítima o ilegítimamente,
sin que sea necesario que la conducta sea cometida en el mercado y que tenga fines
concurrenciales. [11] 3.
Acciones y autoridades competentes Al
tenor de la misma ley 256 de 1996 cualquier persona que participe o demuestre
su intención de participar en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados
o amenazados por actos de competencia desleal puede interponerse la acción declarativa
y de condena o la acción preventiva o de prohibición. [12] De
conformidad con la citada ley para que la acción declarativa y de condena sea
procedente, debe haberse producido en el mercado un acto de aquellos que la misma
ley califica como de competencia desleal, que envuelva fines concurrenciales,
y que sus efectos principales se den en el mercado colombiano. Así mismo, la acción
preventiva o de prohibición es procedente cuando el acto desleal aún no se ha
producido o cuando a pesar de ya haberse producido, aún no ha causado ningún perjuicio. En
cuanto a la competencia para conocer de las referidas acciones le informamos que
de conformidad con la ley 256 de 1996 ésta se encuentra radicada en los jueces
especializados en derecho comercial en los lugares donde éstos ya han sido creados
y en donde todavía no existen, en los jueces civiles del circuito. [13] Posteriormente la ley 446 de 1998 otorgó la misma competencia
a la Superintendencia de Industria y Comercio. [14] Ahora bien cuando la citada
ley 446 de 1998 establece que "la Superintendencia o el juez competente conocerán
a prevención" le está otorgando al accionante la facultad discrecional de
elegir ante cual de estas dos autoridades interpone la acción correspondiente,
pero estableciendo que una vez presentada la denuncia ante una de ellas, la que
conoce se convierte en la autoridad competente exclusiva y excluye a la otra. [15] Lo anterior implica que el Superintendente
o el juez tienen la obligación de declarar la nulidad de lo actuado en el evento
de conocer de la existencia de un proceso anterior por los mismos hechos y de
enviar el expediente a la autoridad competente que conoció inicialmente del mismo. [16] Finalmente
nos permitimos informarle que la Superintendencia de Industria y Comercio no está
facultada para aconsejarle un abogado para la atención de este asunto. Ahora
bien, las facultades de naturaleza jurisdiccional de la Superintendencia de Industria
y Comercio en materia de competencia desleal están complementadas con las facultades
administrativas de la Entidad en esa materia. En
consideración a lo expuesto y si usted considera que de acuerdo con los planteamientos
generales hechos en el presente concepto, se podría estar configurando alguna
violación a las referidas normas, las cuales podrá consultar en nuestro sitio
de internet, le solicitamos remitir la siguiente información a la Delegatura de
Promoción de la Competencia para que allí se determine la necesidad o no de abrir
investigación: nombre, apellidos, identificación y domicilio de denunciantes y
denunciados, descripción clara de los hechos objeto de la petición, junto con
las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los rodean, mención expresa de
las normas presuntamente violadas, certificado de existencia y representación
legal de las sociedades involucradas y poder si actúa por medio de abogado. Finalmente,
nos permitimos informarle que en relación con la eventual configuracióin de abuso
de confianza, la denuncia debe ser presnetada ante las autoridades jurisdiccionales
competentes, es decir ante la Fiscalía correspondiente, por tratarse un hecho
punible en relación con el cual la Superintendencia de Industria y Comercio no
tiene competencia. En
los anteriores términos damos repuesta a su consulta con el alcance previsto en
el artículo 25 del código contencioso administrativo. Para
obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse
a nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente, CARMEN
LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
[1] Constitución Política de Colombia. Artículo 333.
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