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Bogotá, D.C.

 

Asunto	Radicación	0152835
	Trámite	113
	Actuación	440
	Folios	005

Estimado doctor:

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que en la medida en que una operación empresarial esté llamada a producir efectos en el mercado colombiano y cumpla con los supuestos contemplados por las normas vigentes, deberá ser informada a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

Operaciones de integración empresarial

1. Obligación de informar al Gobierno   - sociedades extranjeras

De conformidad con el artículo 4 de la ley 155 de 1959, "las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerado o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20'000.000) o más, estarán obligadas a informar al gobierno nacional de operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración." [1]

Teniendo en cuenta que tal y como lo ha señalado la doctrina, el propósito de la referida norma es establecer un control estructural sobre las operaciones de integración empresarial que tengan efectos en el mercado colombiano, con el fin, entre otros, de controlar la reducción en el número de oferentes dentro del mismo, [2] concluimos que las operaciones de integración empresarial que una vez realizadas produzcan efectos dentro del mercado colombiano, deben ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre y cuando en ellas se den los demás supuestos contemplados por las normas vigentes. [3]

Ahora bien, es necesario aclarar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, arriba citado, y del numeral 14 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el cual señala como función del Superintendente de Industria y Comercio, entre otras, la de "pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas," [4] concluimos que la información sobre las operaciones de integración empresarial en las cuales  se cumplan los supuestos legalmente establecidos, es una obligación que recae en las empresas involucradas. Es decir, que más que una facultad de la Superintendencia para "pedir" que le sean informadas dichas operaciones, es una obligación para los particulares la de informar a la Entidad sobre dichas operaciones.

Es así como, la Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de las normas citadas y del decreto 1302 de 1964, a través del título VII, capítulo segundo de  la circular única n° 10 de 2001, establece un régimen de autorización general, en virtud del cual las empresas que pretendan desarrollar una operación de integración y que se encuentren bajo los supuestos contemplados por la norma, no están en la obligación de remitir a esta Superintendencia ningún documento y basta con que al interior de la sociedad se surta el trámite especificado por la misma circular. [5] Igualmente, en la citada circular se establecen los lineamientos para efectos del cumplimiento de las referidas normas. En consecuencia, se concluye  que puede haber lugar a las siguientes situaciones:

• Que las empresas que planean integrarse, partícipes de un mismo mercado, cuyos activos individual o conjuntamente considerados resulten inferiores a $20.000.000, pretendan realizar una operación de integración empresarial, evento en el cual no están en la obligación de informar la operación que desean adelantar.

• Que las empresas partícipes de un mismo mercado, cuyos activos individual o conjuntamente considerados excedan de $20.000.000 pero sin sobrepasar los 50.000 salarios mínimos, pretendan realizar una operación de integración empresarial, en cuyo caso no necesitaran remitir a esta Entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento alguno. Bastará simplemente con que el representante legal de cada involucrado en la operación ponga en conocimiento del órgano social competente la decisión de la operación y que éste de su aprobación de manera documentada y justificada. En los demás casos, que quien tenga autoridad para tomar la decisión deje constancia escrita del cumplimiento de las condiciones indicadas. (Régimen de autorización general)

• Que dos o más empresas partícipes de un mismo mercado, cuyos activos individual o conjuntamente considerados excedan de los 50.000 salarios mínimos, pretendan realizar una operación de integración empresarial, o que las empresas conjuntamente consideradas representen más del 20% del mercado respectivo, medido en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquel en que se realizará la integración. En estos eventos existe la obligación de informar la operación para que esta Entidad emita el pronunciamiento respectivo, para tal propósito, las empresas intervinientes deberán acompañar la documentación que de acuerdo con la circular única n° 10 de 2001 corresponda, la cual en términos generales es la siguiente: [6]

- Descripción de la operación.

- Identificación del mercado, lo cual implica determinación del producto, los consumidores, los competidores y la zona.

- Identificación de los proveedores y los canales de distribución, y

- Otros datos específicos determinados en el numeral 2.1.2.4 de la citada circular única n° 10 de 2001

Es preciso resaltar que de acuerdo con lo expuesto, la obligación de someter a estudio de la Superintendencia de Industria y Comercio las integraciones empresariales que se  proyecten realizar, presupone que las intervinientes participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo mercado, es decir, que no es necesario que las sociedades intervinientes en la integración se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribudor o consumidor sino que deben  pertenecer al mismo mercado. [7]  

En este orden de ideas, en la medida en que de conformidad con el supuesto planteado en su comunicación, la operación de integración empresarial proyectada por dos empresas no domiciliadas en Colombia, pero con subsidiarias en este país, tendría efectos dentro del mercado colombiano y teniendo en cuenta que según la información suministrada no estaría bajo el supuesto del régimen de autorización general, se concluye que ésta debe ser informada a esta Superintendencia, cumpliendo para ello con las prescripciones del título VII, capítulo segundo de la circular única n° 10 de 2001.

Adicionalmente, como quiera que como ya quedó claro, el propósito del legislador al establecer el control sobre las operaciones de integración empresarial fue el de mantener las condiciones normales dentro del mercado colombiano, concluimos que en el caso por usted planteado, la información que deben suministrar las sociedades extranjeras que proyectan integrarse deberá ser únicamente la relativa a sus actividades dentro del mercado nacional.

2. Sanciones por el incumplimiento de la obligación de informar

De conformidad con el decreto 2153 de 1992 numeral 15 del artículo 4, las sanciones pecuniarias que puede imponer la  Superintendencia de Industria y Comercio por violación a las normas sobre promoción de la competencia, entre las cuales está la relativa al control sobre integraciones empresariales de que trata el artículo 4 de la ley 155 de 1959,  tienen un tope máximo equivalente a dos mil salarios mínimos mensuales vigentes. A renglón seguido, el  numeral 16 del mismo artículo faculta a la misma Superintendencia para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias al régimen de promoción de la competencia, multas hasta por el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Reserva legal

De conformidad con nuestra legislación vigente, no obstante la regla general de la publicidad de las actuaciones administrativas y por lo tanto, del libre acceso de los investigados a los documentos que hacen parte de las mismas, [8] en relación con los trámites referentes a las operaciones de integración empresarial, dicha publicidad no puede extenderse ni a la información constitutiva de secreto industrial ni a los libros y papeles del comerciante, lo cuales, no pueden ser examinados por personas distintas de sus propietarios y de las autoridades competentes, en este caso, la Superintendencia de Industria y Comercio. [9]

4. Recursos

De conformidad con lo establecido por el artículo 50 del código contencioso administrativo y teniendo en cuenta la naturaleza de acto administrativo de carácter particular de aquel mediante el cual se aprueba u objeta un operación de integración empresarial, se concluye que es posible recurrir dicha decisión en sede administrativa.

En tal sentido téngase en cuenta que, de conformidad con el citado numeral 14 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el pronunciamiento en relación con las operaciones de integración empresarial es competencia directa del Superintendente de Industria y Comercio, razón por la cual, contra dicha decisión únicamente procede el recurso de reposición, el cual se interpone ante el mismo Superintendente. [10]

Ahora bien, teniendo en cuenta que "la vía gubernativa, es la etapa de las actuaciones administrativas, subsiguiente a la notificación y provocada por el sujeto pasivo de la decisión, mediante la interposición legal y oportuna de recursos con el fin de controvertir el acto en cuanto a su legalidad", [11] concluimos que en materia de integraciones empresariales la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio únicamente puede ser recurrida por los sujetos pasivos de la decisión, es decir, por los intervinientes en la operación de integración empresarial. (Subrayado fuera de texto original).

Finalmente, nos permitimos informarle que la operación a la que usted hace referencia en su comunicación no ha sido informada a esta Superintendencia.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co

Atentamente,

 

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Asesora de la Oficina Jurídica

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