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Bogotá,

 

Asunto	Radicación	01052233
	Trámite	113
	Actuación	440
	Folios	005

Estimada doctora:

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que no contamos con los elementos suficientes para determinar si la cláusula contractual a la que usted hace referencia en su consulta viola alguna norma sobre promoción de la competencia. No obstante lo anterior, consideramos pertinente informarle algunos aspectos generales relacionados con la observancia de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, tratándose de pactos de exclusividad. En consecuencia, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. De conformidad con las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, un pacto de exclusividad constituiría una práctica comercial restrictiva en el evento en que directa o indirectamente tuviera por objeto limitar la producción, el abastecimiento, la distribución o el consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o en general, si estuviera encaminado a limitar la libre competencia o a mantener o determinar precios inequitativos.

2. Al tenor de las normas sobre competencia desleal, se consideran desleales los pactos de exclusividad que sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia, ya sea porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios.

Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

Libertad económica y libre competencia

a. Planteamiento general

La Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad  que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras  a crear, mantener o incrementar su patrimonio." [1]

En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como,  la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [2] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela." [3]   En concordancia, la jurisprudencia constitucional  ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente". [4]

Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. [5] Específicamente, en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límite aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. [6]

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar  la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)." [7]

 b. Límites

Tal y como ya quedó claro, la libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 y en el postulado general de la prevalencia del interés general. [8] Por lo anterior, se concluye que el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.  En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

Es así como, nuestro ordenamiento jurídico contempla los regímenes de prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, a la luz de los cuales es pertinente hacer un breve análisis sobre la viabilidad de pactar cláusulas de exclusividad.

1. Prácticas comerciales restrictivas - pactos de exclusividad

El artículo 1 de la ley 155 de 1959 prohibe "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos."

En adición, el decreto 2153 de 1992 ratifica la prohibición general de conductas anticompetitivas y señala, al igual que lo hace el artículo 19 de la ley 155,  que dichas conductas se considerarán de objeto ilícito en los términos del código civil. Es así como, el citado decreto enumera algunos acuerdos [9] y actos [10] contrarios a la libre competencia y conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado. [11]

En este orden de ideas, no obstante los pactos de exclusividad no están per se prohibidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, se concluye que éstos no pueden directa o indirectamente tener por objeto limitar la producción, el abastecimiento, la distribución o el consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o en general ir encaminados a limitar la libre competencia o a mantener o determinar precios inequitativos, [12] so pena de ser considerados restrictivos de la competencia y por lo tanto, de ser sometidos a las consecuencias jurídicas establecidas para este tipo de conductas por la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992. [13]

2. Pactos desleales de exclusividad

De conformidad con el artículo 19 de la ley 256 de 1996, "se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar  la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de los entes territoriales." [14]

Es así como, tal y como ya lo hemos manifestado, [15] la doctrina ha puntualizado que no obstante el artículo menciona únicamente los contratos de suministro, la prohibición que establece no se aplica solamente en relación con el contrato de suministro, sino que se extiende a todos los pactos de exclusividad, independientemente del tipo de contrato en el cual se incluyan. [16]

En este orden de ideas, se concluye que al tenor de la ley 256 de 1996 los pactos de exclusividad no son per se desleales, sino que únicamente lo son aquellos pactos en lo cuales se de (n)  alguna (s) de las siguientes condiciones:

• Que tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado;

• Que tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado; o

• Que tengan por objeto monopolizar la distribución de productos o servicios.

En consecuencia, en la medida en que en una cláusula de exclusividad se configure algunos de los supuestos para que sea considerada como desleal, estará sometida a las consecuencias jurídicamente establecidas por las normas vigentes sobre la materia.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co

Atentamente,

 

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Asesora de la Oficina Jurídica

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