010/

Bogotá, D.C.

 

Asunto	Radicación	01049760
	Trámite	113
	Actuación	440
	Folios	006

Estimada señora:

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle:

1. De conformidad con la información suministrada por usted no es posible determinar la legalidad o no de la cláusula a la que hace referencia. Sin embargo, anotamos que de conformidad con la normatividad vigente en propiedad industrial, es posible enajenar la titularidad sobre un registro marcario, lo cual incluye la facultad de uso o explotación, es decir que quien lo traspasa, pierde los derechos al uso y explotación exclusiva del mismo, los cuales se radican entonces en cabeza del adquirente.

2. No obstante lo anterior, nos permitimos hacerle algunos comentarios generales en relación con los principios constitucionales de la libre empresa y  libre competencia, en virtud de los cuales un pacto a través del cual una de las partes se compromete a no ser competidora de la otra es ilegal y se considera de objeto ilícito. Igualmente haremos referencia al  régimen de competencia desleal, el cual constituye un instrumento fundamental para la protección de los actores del mercado.

Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Establecimientos de comercio - elementos

Según lo establecido en el artículo 515 del código de comercio, "se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa." Tal y como lo explica la doctrina, el establecimiento de comercio es entonces el "conjunto de los distintos bienes que utiliza el empresario en el ejercicio o desarrollo de una actividad organizada." [1]

Es así como, de conformidad con lo establecido por el mismo código de comercio, forman parte del establecimiento de comercio, entre otros elementos, los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento. [2] Por su parte, el artículo 525 del mismo código señala que es posible la enajenación de los establecimientos de comercio en bloque.  En este orden de ideas, es posible que al enajenar un establecimiento de comercio se incluyan en la operación  derechos como los mencionados en su comunicación.

Ahora bien, paralelamente a lo anterior,el artículo 161 de la decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina estipula: "un registro de marca concedido o en trámite podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria, con o sin la empresa a la cual pertenece". Recapitulando, es posible enajenar la titularidad sobre un registro marcario, lo cual incluye la facultad de uso o explotación, conjuntamente con la empresa a la que pertenece o individualmente. De todas maneras, en uno u otro caso, quien traspasa el registro marcario, pierde los derechos al uso y explotación del mismo, los cuales se radican entonces en cabeza del adquirente. [3]

Conviene sin embargo advertir en relación con la cláusula contractual a la que usted hace referencia, que con la información suministrada por usted y a través de un concepto, no es posible para esta Superintendencia establecer si la misma es o no legal.

2. Libertad económica y libre competencia  

Ahora bien, una vez en claro lo anterior y en relación con la posibilidad planteada por usted para el enajenante de un establecimiento de comercio de volver a montar otra empresa para producir o comercializar productos del mismo tipo pero de diferente marca y diseño a los que producía y comercializaba en el establecimiento anterior, nos permitimos hacerle algunos comentarios generales en relación con los principios de libre competencia y libre competencia económica que rigen nuestro Estado Social de Derecho.

2.1. Planteamiento general

La Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad  que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras  a crear, mantener o incrementar su patrimonio." [4]

En efecto, la jurisprudencia ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como,  la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija," [5] mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela." [6]   En concordancia, la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente". [7]

Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general. [8] Específicamente, en relación con estos derechos el texto constitucional establece como límite aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. [9]

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar  la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)." [10]

 1.2. Límites

Tal y como ya quedó claro, la libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 y en el postulado general de la prevalencia del interés general. [11] Por lo anterior, se concluye que el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico.  En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.

3. Acuerdos anticompetitivos - prohibición

En desarrollo de lo anterior, el artículo 1 de la ley 155 de 1959 prohibe "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos."

En adición, el decreto 2153 de 1992 ratifica la prohibición general de conductas anticompetitivas y establece que dichas conductas se considerarán de objeto ilícito en los términos del código civil. Es así como, el citado decreto enumera algunos acuerdos [12] y actos [13] contrarios a la libre competencia y conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado. [14]

Ahora bien, en relación con el caso planteado por usted es necesario enfatizar en que el citado decreto define los acuerdos  como  "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas" [15] y establece como anticompetitivos un listado no taxativo de los mismos, entre los cuales se encuentran aquellos "que tengan por objeto o como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción." [16]

En este orden de ideas, un contrato en el cual se incluya una cláusula a través de la cual una de las partes se compromete a no ser competidora de la otra, constituiría un acuerdo restrictivo de la competencia, por cuanto a través de dicho pacto, una de las partes se estaría comprometiendo a  abstenerse de producir un bien o servicio, conducta que como ya se explicó, iría en contra de la Constitución y la ley y sería considerada de objeto ilícito según lo estipulado en el decreto 2153 de 1992, en concordancia con el código civil. [17]

En consideración a todo lo expuesto, concluimos que la libertad de empresa y de competencia no puede ser coartada a través de pactos u otro tipo de conducta mediante la cual se pretenda que otra (s) persona (s) no concurra (n) al mercado.

Ahora bien, retomando la conclusión del punto 1 de este concepto, es preciso anotar que si el titular de un registro marcario cede sus derechos ya no puede usarlo ni explotarlo porque dichas prerrogativas se radican en cabeza del adquirente, quien naturalmente tiene el derecho de impedir que terceros lo utilicen o exploten. [18]

4. Otras alternativas

Ahora bien, en adición a lo anterior es preciso anotar que existen dentro del ordenamiento jurídico colombiano instrumentos jurídicos tendientes a prevenir y reprimir conductas contrarias a la buena fe comercial y a las sanas costumbres mercantiles.

Específicamente, en la ley 256 de 1996 se proscriben los actos de desviación de clientela, confusión, engaño, imitación, violación de secretos, explotación de la reputación ajena y, en general, todos los actos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales cuando resulten contrarios a las sanas costumbres mercantiles, a la buena fe comercial a los usos honestos en materia industrial o comercial, o cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado. Así mismo, la decisión 486 protege el secreto empresarial. [19] Esas limitaciones entonces deberían ser suficientes para que el adquirente del establecimiento de comercio no vea afectados sus legítimos intereses en el negocio que adquiere.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co

Atentamente,

 

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Asesora de la Oficina Jurídica

---