1.      INTRODUCCIÓN

Se ha dicho, y con razón, que la culminación del TLC con Estados Unidos constituye la negociación comercial mas importante en la historia del país. Y es que lograr -como se logró- la posibilidad de acceso libre de aranceles del 99% de nuestros productos exportables al mercado mas grande del mundo, ciertamente no es asunto de poca monta.

Ahora bien, está claro que la sola firma del TLC no garantiza la obtención –como por “arte de magia” de los beneficios esperados. Por el contrario, la materialización de dichas ventajas implicará un trabajo tan arduo, o más, si se quiere, como el que demandó el proceso mismo de negociación del tratado.

En efecto, lo establecido en el tratado es solamente un conjunto de disposiciones que establecen un marco jurídico y conceptual dentro del que se deberá desarrollar el acuerdo de libre comercio entre los dos países. Y,  en ese contexto, la etapa de implementación requerirá de una serie de acciones de diversa índole que, de no darse, darían al traste con los objetivos esperados.

Las acciones necesarias abarcan desde temas de sensibilización, hasta asuntos de fortalecimiento institucional, pasando por adecuaciones normativas y estudios económicos y de mercado que permitan canalizar los esfuerzos de instituciones y empresarios hacia proyectos productivos, que tengan viabilidad frente a las nuevas circunstancias impuestas por el TLC.

Así las cosas, las entidades gubernamentales no pueden ser indiferentes ante la situación anotada y deben reorientar sus misiones institucionales para apoyar a los empresarios nacionales que deseen aprovechar las oportunidades que brinda el TLC, y servir también como prenda de garantía a los inversionistas estadounidenses que pretendan realizar negocios en Colombia en desarrollo del tratado.

2.      TEMAS QUE REQUIEREN ADECUACIÓN 

Para determinar el campo de acción de las diferentes entidades gubernamentales como consecuencia del TLC, hay que tener en cuenta que este Tratado abordó, además del tema estrictamente comercial, otros aspectos estrechamente vinculados a él, y que existen además otros que, aunque no están regulados en el tratado, deben ser objeto de algún tipo de adaptación interna para que estén en consonancia con lo estipulado en el mismo y para que nuestros empresarios puedan afrontar con éxito la apertura del mercado.

Ejemplo de los primeros es la propiedad intelectual, que fue objeto de uno de los mas importantes y sensibles capítulos del tratado de libre comercio; y ejemplos de los segundos son las políticas de competencia y de calidad, aspectos de vital importancia en la implementación y puesta en marcha de un mercado ampliado.

En consecuencia, las entidades competentes en temas como los aludidos tienen a su cargo importantes labores que desempeñar con miras a la implementación del TLC.

3.      EL PAPEL DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (SIC)

En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es la entidad que tiene a su cargo, entre otros, tres temas de vital importancia en el funcionamiento de la economía de mercado, que de una u otra manera se van a ver afectados por el TLC.  Ellos son: la COMPETENCIA, la PROPIEDAD INDUSTRIAL, y la PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Por ello, se impone la necesidad de replantear el rol que esta entidad viene desempeñando hasta el momento en dichos temas, así como sentar las bases para lo que puede ser su nueva función, que no es otro diferente al de servir a los empresarios en el desarrollo de sus actividades.

4.      LA SIC Y LA POLÍTICA DE INNOVACIÓN

Lo primero que hay que tener en cuenta es que es deber del Gobierno suministrarle al sector productivo nacional los mecanismos que éste requiera para afrontar con éxito una posible intensificación de la competencia.

Uno de esos mecanismos es el de diseñar y poner en práctica una verdadera POLÍTICA DE INNOVACIÓN que les permita a los empresarios actualizar sus tecnologías, para poder de esta manera ser más eficientes y sobrevivir ante las nuevas circunstancias del mercado.

Ahora bien, una política de este tipo consiste –a riesgo de parecer un poco simplista- en DESARROLLAR LOS MECANISMOS QUE FACILITEN LA ACTUALIZACIÓN TECNOLÓGICA de nuestros empresarios y generen simultáneamente, un ambiente propicio para la actividad innovadora.

Para ello, no existe instrumento más idóneo que el SISTEMA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL y, específicamente, el SISTEMA DE PATENTES.

En efecto, el SISTEMA DE PATENTES es “principio” y “fin” de todo proceso que conlleve actividad innovadora. Es “principio”, porque todo proyecto que pretenda obtener como resultado una innovación debe partir de lo mas reciente en tecnología, lo que se conoce consultando los documentos de patentes ya existentes y relacionados con el tema de la investigación correspondiente. Si ello no se hace, se corre el riesgo de perder recursos y esfuerzos de todo tipo para obtener resultados que ya han sido obtenidos por otras personas. Y es “fin”, porque el resultado del proyecto innovativo será protegido mediante una patente de invención o un modelo de utilidad, que a su vez incrementará el acervo tecnológico -accesible a todo el mundo-, y que será fundamento para nuevas investigaciones.

Así las cosas, parece indudable que una POLÍTICA DE INNOVACIÓN debe partir del SISTEMA DE PATENTES.

4.1.   EL CICLO DE INNOVACIÓN

Ya es un lugar común repetir que los empresarios nacionales se encuentran desactualizados en cuanto a tecnología. Pues bien, las actividades que pueden adelantarse tomando como herramienta el SISTEMA DE PATENTES son:

• ETAPA DE ACTUALIZACIÓN TECNOLÓGICA: Que consiste precisamente en enseñarles a los empresarios a utilizar el sistema de patentes para conocer las últimas tecnologías.

Consultando documentos de patentes, el empresario encontrará, entre muchos otros aspectos, que existen tecnologías patentadas en otros países pero que en el nuestro son libres y, por lo tanto, replicables sin infringir derecho alguno. También accederá a tecnologías patentadas en Colombia, de las que podrá conocer los datos de sus propietarios y dirigirse a ellos para obtener una licencia o una autorización de explotación.

Esta primera etapa de actualización tecnológica se logra conociendo el funcionamiento del Sistema de Patentes y la forma de consultar sus documentos.

• ETAPA DE INNOVACIÓN PROPIA: Una vez surtida la etapa de actualización tecnológica, y solo entonces, es posible pensar en una verdadera innovación propia. Innovación que iniciará con el desarrollo de algunas adaptaciones de tecnologías ya conocidas, que pueden ser protegidas a través de los Modelos de Utilidad. Cuando se observa que la tecnología existente no es capaz de resolver los problemas técnicos, se genera la necesidad de un verdadero esfuerzo innovador en busca de la solución, y es ahí cuando dicha necesidad lleva a invertir en departamentos de investigación y desarrollo cuyos objetivos consistirán  precisamente en desarrollar soluciones que puedan ser patentadas, cumpliendo con los requisitos de novedad, altura inventiva y aplicación industrial.

Como vemos, el CICLO DE LA INNOVACIÓN se encuentra íntimamente relacionado con el SISTEMA DE PATENTES y, por lo tanto, una POLÍTICA DE INNOVACIÓN debe actuar principalmente en este aspecto.

4.2.   TRES ESCENARIOS PARA ACTUAR

Desde la perspectiva planteada, son tres -en principio- los escenarios en los que se hace necesario actuar y en los que la SIC puede jugar un papel muy importante:

• En primer lugar, DISEÑANDO ESTRATEGIAS DE SENSIBILIZACIÓN. Es decir, enseñándoles a los sectores interesados a utilizar el Sistema de Patentes como fuente de información tecnológica. En tal sentido, se impone la necesidad de impartir enseñanza sobre el tema en las carreras técnicas de las universidades, en incubadoras de empresas e, incluso, en colegios que tengan una marcada inclinación técnica. No podemos permitir que los futuros “hacedores” de empresas salgan al mundo empresarial sin conocer las herramientas que les brinda el Sistema de Patentes.

• En segundo término, FORTALECIENDO LA ENTIDAD ENCARGADA DE RECIBIR, CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS DOCUMENTOS DE PATENTES, lo que resulta indispensable, pues no es posible que, por imposibilidad física o falta de recursos, la Superintendencia, no pueda poner a disposición de los interesados la valiosa información contenida en las patentes, teniéndola en su poder.

• Y, finalmente, PROMOVIENDO EL USO DE LAS FIGURAS DE PROTECCIÓN que más se adaptan a las características de los empresarios colombianos (adaptadores de tecnologías y creativos), como los MODELOS DE UTILIDAD y los DISEÑOS INDUSTRIALES.   

En resumen, podemos afirmar que para adelantar de manera exitosa la política de innovación requerida para que el sector empresarial colombiano afronte con éxito las nuevas realidades de los mercados, y especialmente el TLC, es necesario tener en cuenta las múltiples posibilidades que ofrece el Sistema de Propiedad Industrial, empezando por su utilización como fuente de información tecnológica, y entender que cualquier política que ignore o minimice el efecto que dicho Sistema está condenada al fracaso.

4.3.   PATENTES CON CALIDAD

Ahora bien, promover la utilización del SISTEMA DE PATENTES como fuente de información tecnológica, no puede interpretarse, en ningún caso, en perjuicio de seguir suministrando protección -vía patentes- a los innovadores que presenten ante las autoridades nacionales sus solicitudes de patente.  Por el contrario, Colombia es un país que públicamente se ha declarado amigo de las patentes.

Pero, a diferencia de otros países en los que se confiere este privilegio a invenciones que no cumplen cabalmente con los requisitos de patentabilidad, las patentes que se conceden en Colombia deben ser de calidad.  Es decir, deben cumplir estrictamente con los requisitos exigidos por la ley, pues además se vela porque la información que suministre el solicitante sea suficiente para que la invención pueda ser utilizada por cualquier persona -una vez esté en el dominio público- simplemente con leer la solicitud de la patente.

Así las cosas, la SIC no concede una patente a una invención que no sea nueva, carezca de altura inventiva, o no tenga aplicación industrial, como tampoco lo hace en el evento de que la solicitud correspondiente no contenga la información suficiente de la invención para “…que una persona capacitada en la materia técnica correspondiente pueda ejecutarla”, como lo dice la Ley, (Artículo 28 de la Decisión 486). Sólo así es posible garantizar plenamente que el Sistema de Patentes cumpla su cometido de conferir protección particular a cambio de información útil para la comunidad.

Continuar en esta tónica, ante el indudable aumento de solicitudes de patentes que traerá consigo el TLC, implicará un fortalecimiento institucional (contratación de personal especializado) y la necesidad de contar con más herramientas que faciliten el trabajo a los examinadores de patentes (como las bases de datos especializadas en búsquedas de anterioridades) y un fácil acceso a cursos de capacitación y actualización en la compleja disciplina de examen de patentes.

5.                COMPROMISOS CONCRETOS DE LA SIC EN PROPIEDAD INDUSTRIAL

Ahora bien, aparte de la nueva función de apoyo a los empresarios nacionales que la SIC debe entrar a jugar con ocasión del TLC, existen también compromisos concretos que suponen actuaciones específicas de la entidad, pues entre los compromisos adquiridos por Colombia, como parte del TLC, están:

• Adhesión al llamado Protocolo de Madrid.

• Compensación de término de protección de patentes.

• Obligación de disponer de un sistema compartido de presentación de solicitudes de registro de marcas en línea, propuesto por E.U. para facilitar los trámites de registro ante las autoridades colombianas.

5.1.   EL PROTOCOLO DE MADRID

El Protocolo de Madrid –al que Colombia estará obligada a adherirse como parte de los compromisos del TLC- es un tratado internacional que le da la posibilidad a una persona titular de un registro marcario o de una solicitud de registro de marca en un país contratante para obtener dicho registro en uno o varios países contratantes.

El Protocolo de Madrid, o Sistema de Madrid, se plantea como un mecanismo para la simplificación del proceso de adquisición de registros de marca. Por esto, sus principales ventajas benefician al solicitante. Se trata de una solicitud de registro que lleva a una marca internacional, a través de un procedimiento de registro en un idioma, con una tarifa básica por la solicitud (aunque aumenta por cada país designado), un examen formal y la unificación de la notificación de las cesiones, de los cambios de nombre del titular o de domicilio, y de cancelación.

Lo anterior implica que, al menos en principio, los costos del solicitante se verán sustancialmente reducidos, tanto en términos de documentación (solo requerirá un poder), como por concepto de asesoría legal en el extranjero. Así mismo, se entiende que si todo va bien -es decir, si no se presenta oposición por parte de terceros o denegación por parte de la Oficina Nacional- el proceso de registro será mucho más expedito.

En el evento en que la solicitud nacional sea negada, el Protocolo tiene prevista la posibilidad de transformar la solicitud internacional en una o varias solicitudes nacionales. En este caso, la Oficina Internacional saldrá del panorama y el solicitante seguramente requerirá de asesoría legal local. Esto implica que la empresa que pretenda adelantar un proceso de expansión de mercado debe obtener asesoría acerca de la práctica local de cada uno de los países que desee designar en su solicitud internacional.

Con respecto a las Oficinas Nacionales, el Sistema de Madrid comporta ventajas tales como la de eximirse de realizar el examen formal de la solicitud; realizar o verificar la clasificación de productos o servicios; publicar la solicitud, en caso que se quiera surtir el trámite con sólo la publicación internacional,  la cesión, el cambio de nombre y de domicilio; la cancelación y la renovación. Asímismo, las Oficinas Nacionales se ven recompensadas por la Oficina Internacional, toda vez que reciben las tasas suplementarias y los complementos de tasa que les otorga la Oficina Internacional.

Por todo lo anterior, la accesión al Sistema de Madrid comporta una serie de obligaciones en términos de modernización en el funcionamiento de las Oficinas Nacionales.

También es importante resaltar que el Sistema de Madrid prevé el registro automático de la marca, cuando la Oficina Nacional designada no notifica la denegación antes del término previsto para ese efecto, modalidad de ‘silencio administrativo positivo’ que comprometería los esfuerzos de las oficinas nacionales en la celeridad de los procedimientos.

El TLC facilita el comercio entre los empresarios de los países contratantes, circunstancia que, a su vez, genera la necesidad de que las empresas registren sus marcas en ambos países, lo que se facilita enormemente bajo el mecanismo previsto en el Protocolo de Madrid.

No es difícil concluir entonces que si con la sola entrada en vigor del TLC se generará un significativo incremento del número de solicitudes de registro de marcas, tal incremento será aún mas notorio con la adhesión al Protocolo de Madrid.

Así las cosas, en este tema específico, el reto de la SIC consiste en estar preparada, tanto desde el punto de vista conceptual, como desde el punto de vista operativo, para recibir y tramitar oportunamente, y sin traumatismos, las solicitudes de registro que se presenten por la vía del Protocolo de Madrid, sin perjuicio, obviamente, de la atención que ameritan las solicitudes presentadas por el conducto nacional.

Ello implica la realización de diversas actividades que abarcan desde procesos de capacitación y sensibilización, tanto para funcionarios como para usuarios, hasta acciones tendientes al fortalecimiento institucional. En este sentido, se impartirán charlas informativas y eventos académicos sobre el tema con la participación de expertos nacionales y extranjeros y se adelantarán estudios que permitan prever, de la manera mas aproximada posible, el impacto que generará la adhesión de Colombia al Protocolo de Madrid, para solicitarles a las autoridades correspondientes los recursos necesarios para afrontar exitosamente dicho compromiso internacional.

5.2.   ADICIÓN AL TÉRMINO DE PATENTES POR DEMORAS EN EL TRÁMITE

Otro de los compromisos adquiridos por Colombia, en el marco del TLC, fue el de compensación de término de protección de patentes.

Como ya es bien sabido, las patentes de invención se conceden por un término de 20 años, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.  Ahora bien, normalmente el trámite de patente tarda entre 3 y 5 años, de tal manera que lo que podríamos denominar como “tiempo efectivo de protección” -es decir el lapso transcurrido entre el instante en que se concede el derecho y el momento en que se cumplen los 20 años de presentada la solicitud- oscila entre 17 y 15 años.

Sin embargo, en este punto debe aclararse que, desde el primer momento, la concesión de la patente faculta al titular para perseguir judicialmente a las personas que hayan explotado su invención sin autorización, incluso antes de la concesión.  No obstante, los negociadores estadounidenses consideraron que, dada la situación de incertidumbre que se presenta durante el trámite, era necesario disponer de un mecanismo que les diera a los titulares de patentes la certeza de que su derecho tendría una duración efectiva de por lo menos, 15 años.  Fue así como se convino que el término de patentes cuyo trámite haya tardado más de 5 años, sin razones justificadas en la SIC, será adicionado al término que haya excedido esos 5 años, compensando así la tardanza.

Aceptar este tema de la compensación implica retardar la entrada a dominio público de la invención, generando dificultades de libre acceso a las invenciones, lo que es particularmente grave tratándose de productos farmacéuticos y agrícolas. Por ello, la posición del equipo negociador colombiano fue, desde un principio, la de resistirse a dicha propuesta. Sin embargo, luego de evaluar la situación, la SIC consideró –como así se lo hizo saber al equipo negociador- que la aceptación de esta propuesta podría ser manejable, siempre y cuando se le suministraran a la entidad las herramientas para poder decidir las solicitudes de patente dentro del término de 5 años, de tal manera que, en la práctica, no aplicara la figura de la compensación y, en caso de aceptarse tal propuesta, podría servir de “moneda de cambio” para lograr alguno de nuestros intereses ofensivos en la negociación.

Ciertamente, tomar las medidas para que no opere la figura de la compensación, no es una tarea fácil e implica necesariamente la modernización y el fortalecimiento de la oficina de patentes. Y esa labor no fácil porque supone una pluralidad de actividades de diversa índole que involucran la participación de muchos actores: En primer lugar, necesita la participación activa de la misma entidad, que deberá utilizar de la manera más eficiente sus actuales recursos para, en lo posible, impedir que se siga incrementando el atraso en la evacuación de los trámites.  Sobre ese particular, cabe apreciar que a finales de diciembre de 2.005 el número de expedientes que llevaban más de 5 años sin haber sido resueltos    -es decir, a los que aplicaría la figura de compensación en caso de que ya se hubiera firmado el TLC -era de 1.075.

Si a ese número le agregamos los 639 presentados en 2.001, que este año cumplirán 5 años, la cifra llegaría a 1.714. Actualmente, con los 13 examinadores de la entidad, que evacúan seis expedientes mensuales (teniendo en cuenta que cada examinador labora 11 meses al año, considerando vacaciones, licencias, permisos, etc.), se deciden 858 solicitudes al año. Así las cosas, para poder evacuar los 3.626 expedientes que se encontrarían pendientes en 2.009 (proyectando que la presentación de solicitudes se mantendrá constante, lo mismo que la rata de evacuación (con un leve incremento) se requerirían 18,3 examinadores adicionales.

Obviamente, la contratación del personal adicional no depende exclusivamente de la SIC. La participación de la entidad en este proceso se limita a hacerle ver al Gobierno Nacional la necesidad de incorporar nuevo personal y cuantificar los costos, para que las autoridades correspondientes arbitren los recursos necesarios.

En este sentido, la SIC ha llamado la atención de las diferentes instancias involucradas en el manejo de la llamada “Agenda Interna”, mediante la presentación de estudios en los que se explicita que un proyecto que pretenda contratar el personal necesario para evitar la operancia de la compensación de término por demoras injustificadas en la oficina de patentes cuesta más de 5.000 millones de pesos ($5.073.526.003).

Actualmente existe el compromiso del Gobierno en ese sentido, que incluso en una de las cartas adjuntas que hacen parte del TLC, en la que se lee: “1) Colombia deberá adoptar medidas para procesar de manera expedita las solicitudes de patente que estén sin resolver por un período significativo de tiempo (solicitudes retrasadas), de manera que el número de solicitudes retrasadas se reduzca significativamente a Diciembre 31, 2008.  Colombia logrará esto, entre otras medidas, a través de un incremento significativo del número de examinadores de patentes y mejorando el entrenamiento para hacer examinaciones de los examinadores de patentes.”

5.3.   SOLICITUD ELECTRÓNICA DE MARCAS

En armonía con la finalidad de facilitar los trámites de registro ante las autoridades colombianas, los negociadores estadounidenses propusieron y obtuvieron que se estableciera la obligación de que las partes contratantes dispusieran de un sistema de presentación de solicitudes de registro de marcas en línea.

En efecto, el Artículo 9, literal a) del TLC dispone que, “...Cada Parte dispondrá de: 1) Un sistema para la solicitud electrónica, el procesamiento, registro y mantenimiento electrónico de las marcas. Y 2) una base de datos electrónica disponible al público, incluyendo una base de datos en línea de las solicitudes y registros de marcas.”

Si bien los recursos tecnológicos a disposición de la SIC en la actualidad son suficientes para cumplir de manera casi inmediata con esta obligación, la implantación de un sistema como el aludido supone un severo cambio en los procedimientos internos y en la cultura organizacional.

En efecto, hoy, ante la carencia de un sistema de presentación de solicitudes en línea, se impone la cultura del papel: todos los trámites se solicitan y tramitan en formato de papel. En cambio, la implementación del “Sistema en Línea”, para que sea verdaderamente eficaz, debe acompañarse de mecanismos que posibiliten no sólo la recepción de solicitudes electrónicas, sino su procesamiento, al interior de la entidad. Es decir, que su reparto, examen y decisión, sea, igualmente, sin papel. De lo contrario, no se justificaría contar con un sistema electrónico como el buscado.

Así las cosas, la SIC, tiene como principal desafío en este tema implementar no sólo el sistema electrónico de solicitudes de marcas, sino todo el esquema que ello implica, en donde jugará un papel fundamental el proyecto “cero papel”, que consiste en suprimir de una manera gradual la utilización del papel en las actuaciones ante la SIC. Esto tiene como propósito llevar el registro, control y seguimiento automatizado de los asuntos que se tramitan en la entidad; controlar el estado, término y flujo del documento, permitiendo además el manejo electrónico de todos y cada uno de los documentos que componen los asuntos; brindar  mayor agilidad, capacidad de atención a los trámites, y cobertura; y, finalmente, contar con usuarios más satisfechos.

6.      ACCIONES FRENTE A LA COMPETENCIA

Como ya se ha manifestado, con el TLC las empresas colombianas tendrán mayores oportunidades de negocios pero también enfrentarán una exposición superior a la competencia.

Preservar la libre competencia y proteger la innovación que hace posible afrontarla parecen ser las principales condiciones para aprovechar las oportunidades que surgen de la demanda originada en un país con una capacidad de compra tan amplia que tiene E.U., como socio comercial del país.

Sin embargo, la posibilidad de lograr un mayor nivel de bienestar en Colombia asociado con un incremento del comercio puede resultar afectada por prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

En tal sentido, analistas como la OECD han señalado, de tiempo atrás, que la probabilidad de un incremento en las prácticas anticompetitivas tiende a aumentarse entre mayor es el crecimiento internacional de los negocios. Eso significa que, en respuesta a mayores flujos de comercio y -por ende- a mayor exposición a la competencia, las empresas locales pueden “cartelizarse” para crear barreras de entrada a las empresas extranjeras que buscan colocar sus productos en los mercados nacionales. Igualmente, las empresas ubicadas en los países que se integran comercialmente pueden colusionarse para intentar manipular concertadamente los mercados.

De ejecutarse este tipo de prácticas, se afectaría el bienestar general de los consumidores por el falseamiento que resultaría en precios y calidades. Por lo tanto, es imperativo combatir esas prácticas en el mercado ampliado que creará el TLC.

Defender el bienestar de los consumidores colombianos exige la represión efectiva de prácticas empresariales anticompetitivas. Por tratarse de prácticas transfronterizas, sujetas a la normativa de dos países, objetivo que constituye un reto. Lo es para las autoridades colombianas, como para la autoridad de cualquier país que se proponga ampliar los mercados más allá de sus fronteras. Por consiguiente, si se desea que el TLC contribuya a materializar  beneficios económicos en términos de empleo y bienestar en el país, ese reto debe ser afrontado eficazmente con un conjunto de esfuerzos.

A continuación, analizaremos el alcance de algunos de esos esfuerzos que comprenden acciones legales y administrativas en varios frentes:

1. Ajustar la organización y el funcionamiento de la autoridad encargada de hacer cumplir las normas sobre libre competencia.

2. Ajustar las normas sustanciales que rigen actualmente la competencia en los mercados del país.

3. Modificar algunos de los procedimientos a través de los cuales se aplican esas normas.

4. Lograr un acuerdo de cooperación con las autoridades de competencia de los Estados Unidos con el fin de facilitar la persecución de actividades restrictivas transfronterizas.

5. Proteger la propiedad industrial y remover barreras técnicas al comercio: La represión de prácticas anticompetivas pone de presente que lo que es reprimible es la consolidación o abuso del poder de mercado por medios ilegales. Pero la competencia basada en niveles superiores de eficiencia e innovación exige protección legal a través de la efectividad de los derechos de propiedad industrial y remover también barreras técnicas al comercio.

6.1.  AJUSTES INSTITUCIONALES

En todo este proceso, el primer paso parece ser el de fortalecer la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que tiene el encargo legal de reprimir prácticas restrictivas, administrar el sistema de propiedad industrial y velar por la protección de los derechos de los consumidores.

Como parte de esas tareas se le han asignado otras que incluyen la de cumplir funciones de instituto nacional de metrología, organismo nacional de acreditación y vigilancia de reglamentos técnicos.

La Superintendencia cumple también funciones jurisdiccionales en materia de competencia desleal, así como de vigilancia administrativa en algunos mercados específicos como la telefonía móvil celular.

No obstante, para cumplir ese amplio conjunto de tareas, la SIC carece de recursos físicos y humanos suficientes, específicamente, para reprimir carteles y abusos de posición dominante, así como para  ejercer el control previo de integraciones empresariales en donde cuenta con recursos humanos insuficientes comparados con los estándares internacionales.

En ese contexto, si el crecimiento de la actividad económica que traerá el TLC llegara a implicar mayor actividad anticompetitiva, será necesario entonces redefinir la estructura de la SIC de tal forma tal que la autoridad de competencia (sea esta la SIC u otro organismo) reúna las condiciones necesarias para ser una autoridad única especializada, colegiada e independiente, que cuente con los recursos físicos y humanos necesarios para poder reprimir eficazmente las prácticas comerciales restrictivas de la competencia, pues sólo así la represión sería eficaz.

6.2.   AJUSTES EN MATERIA SUSTANCIAL

Existen formas reconocidas de cooperación empresarial que posiblemente sean necesarias de aceptar como parte de los procesos competitivos. En efecto, prácticas tales como los acuerdos verticales entre productores y distribuidores son aceptables en otros sistemas de Derecho de la Competencia, entre ellos el de los Estados Unidos.

Sin embargo, la normativa colombiana incluye dentro de la prohibición de acuerdos todo tipo de colaboración, salvo algunas excepciones, dado que varias clases de colaboración vertical son económicamente eficientes, lo que sugiere la necesidad de modificar las normas sustanciales. De esta manera, los esfuerzos de represión pueden concentrarse en prácticas que afectan negativamente la eficiencia económica.

Igualmente, parece necesario que los criterios de evaluación de las conductas tomen más en cuenta los efectos y la racionalidad económica de la conducta empresarial, que el solo análisis legal. Este cambio de criterio implica aumentar el énfasis en el análisis de los efectos económicos de las prácticas en los mercados; y este cambio de paradigma supone perseguir las prácticas realmente contrarias a la eficiencia económica y al bienestar de los consumidores.

En materia de integraciones empresariales, también es necesario introducir varios ajustes. Uno de ellos tiene que ver con el incremento de los umbrales a partir de los cuales existe el deber de notificar a la Superintendencia el propósito de las empresas interesadas en efectuar una integración. De esa manera los esfuerzos de la Superintendencia pueden centralizarse en controlar integraciones realmente significativas en términos de reducción sustancial de la competencia y, por ende, que afectan el bienestar general de los consumidores.

6.3.   ASPECTOS PROCEDIMENTALES Y SANCIONATORIOS

1. PLAZO DE LA CADUCIDAD: Un primer aspecto procedimental que amerita una revisión legal tiene que ver con el plazo de caducidad dentro del cual es posible sancionar a quienes incurren en prácticas comerciales restrictivas. Según las normas actuales, ese plazo es de tres años contados a partir de la ejecución de la conducta. Sin embargo,  resulta insuficiente. De hecho, una investigación compleja puede tomar dos o más años. Además, es frecuente que el afectado con una práctica ponga en conocimiento de la Superintendencia la evidencia disponible tiempo después de la época en que se realizó la conducta. Razones como esas sugieren la conveniencia de ampliar a cinco años el plazo de caducidad; plazo que es aplicable en otras legislaciones. De esa manera se contaría con un término realmente disuasivo para las empresas que incurren en prácticas restrictivas, pues el que existe hoy en día da lugar a que los investigados tengan incentivos para dilatar las investigaciones. Un mayor plazo significa entonces una represión más eficaz.

2. NIVEL DE LAS SANCIONES: Un segundo aspecto tiene que ver con el nivel de las sanciones. En la actualidad, el monto máximo de la multa que puede imponerse a una empresa por prácticas comerciales restrictivas 2.000 salarios mínimos mensuales, lo cual equivale a aproximadamente 816 millones de pesos ($816.000.000.oo). Aunque el beneficio ilegal que puede representar una práctica varía en cada caso para la empresa o empresas que incurren en ella, en general ese monto carece de racionalidad económica. Igual ocurre con el monto máximo de la sanción que es aplicable a los representantes legales o administradores que autorizan, toleran o ejecutan una conducta anticompetitiva. Según las normas actuales, el monto máximo es de 300 salarios mínimos mensuales, lo que equivale a unos 122 millones de pesos ($122.000.000.oo). La experiencia internacional, incluso en un sistema legal que nos aplica, como es el de la Comunidad Andina sobre competencia, muestra que el nivel de las multas debe ser congruente con el volumen de ventas de las empresas que actúan anticompetitivamente. También debe tomar en cuenta el beneficio que la práctica representa para tales empresas. Por lo tanto, multas sustanciales significaría, mayor efectividad en la represión.

3. ADOPCIÓN DE PROGRAMAS DE INDULGENCIA O EXONERACIÓN: Un tercer aspecto procedimental que puede contribuir a la eficacia en la represión de las prácticas anticompetitivas consiste en la adopción de programas de indulgencia o exoneración que representan una herramienta fundamental para la persecución de carteles. Ante la complejidad de probar la existencia de un cartel sobre la base de indicios, el uso de esa herramienta es cada vez más frecuente internacionalmente. Al exonerar u otorgar un tratamiento indulgente a aquellas personas y empresas que intervienen en un cartel, pero que colaboran con la autoridad de competencia en su detección eficaz, mediante la revelación de evidencia y de los demás partícipes, se desincentivaría ese tipo de práctica. Sin embargo, esta medida es insuficiente por sí sola, y únicamente la existencia de un nivel de multas realmente disuasivo podría hacer posible la efectividad del uso de tales programas.

4. OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS: Un cuarto aspecto procedimental que demanda revisión tiene que ver con la oportunidad para aceptar el ofrecimiento de garantías, que debe ser un medio excepcional para clausurar una investigación. Bajo las normas legales actuales, los investigados pueden proponerle a la Superintendencia, en cualquier momento de la investigación, que suspenderán o modificarán la conducta por la cual se les investiga, lo que no parece lógico que pueda plantearse en tales condiciones. Si existe interés genuino de los investigados en modificar su comportamiento en el mercado, debe expresarse con prontitud. Solo así se evitaría el esfuerzo y el costo en que incurre la Superintendencia en una investigación. Es decir que entre más cerca se encuentre la Superintendencia de concluir una investigación con éxito, menores posibilidades debe tener el investigado para dar por terminada la investigación por ese medio y mayores deben ser las consecuencias adversas que resulten por su conducta. Así se evitaría, entonces, el realizar esfuerzos innecesarios de investigación.

6.4.   ACUERDO DE COOPERACIÓN

Un instrumento crucial que está previsto desarrollar en el contexto del TLC entre Colombia y los Estados Unidos consiste en la celebración de un acuerdo de colaboración entre las autoridades de competencia de ambos países.

La utilidad de este instrumento es muy significativa, como la ha puesto de presente la OECD, ya que:

• En primer lugar, puede permitir superar las dificultades de reunir evidencia que no se encuentra bajo la jurisdicción de un solo país.

• Y, en segundo término, puede contribuir a la efectividad de las sanciones que resulten aplicables a las personas que incurran en una conducta anticompetitiva, cuando los activos sobre los cuales puede ser necesario hacer efectiva la multa se encuentran fuera del país donde se impone la sanción. Igualmente, puede facilitar la colaboración entre autoridades  administrativas y judiciales; cooperación que significaría mayor eficacia en la represión. Sin embargo, tales esfuerzos de colaboración pueden no cubrir todas las diferencias que surgen en la represión de prácticas internaciones que suponen la interacción de autoridades y normas de diferentes jurisdicciones. Tal es el caso del uso de información empresarial confidencial o de casos que comprometan los intereses legítimos de uno de los dos países involucrados.

Dadas esas limitaciones de la cooperación, puede ser necesario hacer un énfasis mayor en aquellos otros ajustes anteriormente citados, especialmente en la adopción de programas de exoneración o indulgencia que contribuyan a la eficacia de la represión.

6.5.   ESTÍMULO A LA INNOVACIÓN Y A LA CALIDAD

La creación o fortalecimiento de posiciones de dominio es siempre bienvenida cuando está respaldada por niveles superiores de eficiencia o esfuerzos de innovación. Pero cuando las posiciones de dominio son el resultado de prácticas restrictivas de la competencia, deben ser combatidas por mandato legal.

En ese orden de ideas, la represión de tales prácticas debe estar acompañada de una protección más eficaz de los Derechos de Propiedad Industrial, puesto que la protección de esos Derechos constituye un estímulo, tanto para la inversión local como para la inversión extranjera directa. La protección de esos Derechos refuerza en última instancia la competencia en los mercados a base de innovación. 

Igualmente, la persecución de prácticas comerciales restrictivas debe estar acompañada de un fortalecimiento del sistema nacional de acreditación, certificación, metrología y vigilancia de reglamentos técnicos. Es decir, de un fortalecimiento del sistema de evaluación de la conformidad. Ese fortalecimiento contribuirá a eliminar las barreras técnicas al comercio. En términos de promoción de la competencia, la eliminación de esas barreras es deseable como lo es, en general, la eliminación de barreras que facilitan el ejercicio anticompetitivo del poder de mercado.

El reto de la represión puede entonces afrontarse, lo que requiere de acciones al menos en tres campos:

• Ajustes para incrementar la  eficacia en la represión.

• Estímulos a la competencia mediante la protección de la propiedad industrial.

• Y eliminación de barreras técnicas al comercio.

Sobre tales bases puede resultar factible el logro de mayor eficiencia económica del aparato productivo nacional, así como una mejora en el bienestar general de los consumidores.

6.5.1.   EL SISTEMA DE CALIDAD

Resulta imposible para los empresarios nacionales competir con los extranjeros si no tienen el respaldo de un SISTEMA DE CALIDAD confiable y a la altura del que tienen los países de sus competidores.

Por tal razón, no es una exageración afirmar que la entidad que maneje la acreditación, la certificación y la metrología -elementos que conforman el que pudiéramos llamar “sistema de calidad”-, constituye un elemento fundamental en el propósito de encarar con éxito la competencia internacional.

En tal sentido, deberán adoptarse, sin ninguna dilación, las medias necesarias para modernizar nuestro denominado “Sistema Nacional de Acreditación, Certificación y Metrología”.

• METROLOGÍA: En materia de metrología, cabe destacar que, en los últimos años, la SIC ha asegurado la trazabilidad de la mayoría de los patrones nacionales. Por otra parte, ha capacitado el personal en institutos  de Metrología de otros países y, finalmente, ha participado en comparaciones internacionales cuyos resultados han demostrado que las mediciones realizadas y los patrones de medición de Colombia tienen el más alto nivel de la región andina.

Sin embargo, lograr la acreditación internacional sigue siendo una prioridad y, en tal sentido, los laboratorios de referencia de la SIC están en proceso de implementación de un sistema de gestión de calidad bajo la norma NTC ISO/IEC 17025, tendiente a obtener la acreditación por parte del  organismo acreditador alemán DKD, cuya finalidad es el reconocimiento de la competencia técnica y del sistema de gestión de calidad.

La SIC ha solicitado formalmente al DKD la acreditación para los laboratorios de masa y  presión, proceso que debe culminar en diciembre del año en curso. Igualmente, se requiere crear infraestructura para los laboratorios de metrología que no existen en el momento, tales como Metrología Química, Metrología Ambiental, Acústica, Óptica, Topografía, entre otros, con el fin de atender la demanda de trazabilidad al sector industrial en estos campos,  necesaria para el desarrollo y competitividad del sector productivo Nacional.

• ACREDITACIÓN: En Materia de Acreditación, La SIC, como organismo de acreditación, debe estar en los clubes internacionales de acreditación donde se gestionan los Acuerdos de Reconocimiento Mutuo entre Organismos de Acreditación a nivel regional – IAAC.

La SIC tiene Sistema de Acreditación, conforme a la normativa internacional ISO/IEC 17011, por lo que todos los Certificados de Conformidad emitidos por Organismos Evaluadores de la Conformidad acreditados por la SIC serán reconocidos por todos los firmantes del multilateral agreement de la IAAC. Esto garantiza la libre circulación de los certificados de calibración, certificados de ensayo, certificados de inspección, certificados de personas, productos y sistemas, por todo el continente americano. Más adelante, la idea es pertenecer a los clubes internacionales ILAC/IAF para el reconocimiento internacional de nuestros certificados, lo que significará que nuestros empresarios no necesitarán acudir a Organismos Evaluadores de la Conformidad extranjeros.