Por: Jairo Rubio Escobar
Superintendente de Industria y Comercio

La experiencia ha demostrado que la integración de mercados incrementa la posibilidad de prácticas anticompetitivas, y que si estas no se reprimen adecuadamente, se produce un menoscabo de los beneficios de la liberalización comercial, como lo son, entre otros, un mejor precio y que en el mercado existan variedad de bienes y servicios. Eso significa que, en respuesta a mayores flujos de comercio y, por ende, a mayor exposición a la competencia, las empresas locales pueden “cartelizarse” para crear barreras de entrada a las empresas extranjeras que buscan colocar sus productos en los mercados locales. Igualmente, las empresas ubicadas en los países que se integran comercialmente pueden colisionarse distorsionando los mercados y evitando que las ventajas de la apertura se trasladen al consumidor.

Por ello, cuando se comenzó la negociación del tratado de libre comercio con los Estados Unidos, Colombia manifestó la necesidad de tener en el tratado un capitulo de competencia con el objeto de facilitar, mediante cooperación, la represión de prácticas anticompetitivas transfronterizas, pues si es difícil reprimir las prácticas anticompetitivas locales, lo es mucho más cuando los infractores no tienen su domicilio en Colombia ni poseen bienes en el país.

Afortunadamente, no sin cierta resistencia en las primeras rondas de negociación por parte de los negociadores estadounidenses, tuvo eco la propuesta Colombiana que se concretó en el capitulo 13 del tratado de libre comercio, cuyo objetivo, es evitar que se restringa el comercio e inversión bilateral mediante practicas anticompetitivas, para lo cual se prevé la implementación de una política de competencia económicamente consistente y el desarrollo de actividades de cooperación. Para adelantar estas últimas, el tratado prevé la conformación de un grupo de trabajo integrado por representantes de cada país, que es realmente el que establecerá el alcance de la cooperación en asuntos relativos a la aplicación de la ley de competencia, incluyendo la notificación de casos que afecten intereses importantes, así como consultas e intercambio de información relacionada con la aplicación de la legislación y las políticas de competencia de cada país.

En lo referente al objetivo de implementar políticas de competencia, que se concreta en la obligación de adoptar o mantener legislación que proscriba las prácticas anticompetitivas, aspecto que si bien actualmente cumplimos, es necesario modificar urgentemente algunos aspectos de la ley que disuadan la ejecución de prácticas anticompetitivas, con el objeto de que los beneficios del TLC no se mengüen por la no represión efectiva de estas prácticas.

Las medidas disuasorias sobre las que, valga anotarlo, se viene trabajando en un proyecto de ley que el Ministerio de Comercio Industria y Turismo presentará a consideración del Congreso de la República comprende los siguientes tópicos:

PLAZO DE LA CADUCIDAD: Según las normas actuales, ese plazo es de tres años contados a partir de la ejecución de la conducta. Sin embargo, resulta insuficiente, pues una investigación compleja puede tomar, como sucede en países desarrollados, dos o más años. Además, es frecuente que el afectado con una práctica ponga en conocimiento de la Superintendencia la evidencia disponible tiempo después de la época en que se realizó la conducta. Razones como esas sugieren la conveniencia de ampliar el plazo de caducidad. De esa manera se contaría con un término realmente disuasivo para las empresas que incurren en prácticas restrictivas, pues el que existe hoy en día da lugar a que los investigados tengan incentivos para dilatar las investigaciones. Un mayor plazo significa entonces una represión más eficaz.

NIVEL DE LAS SANCIONES: En la actualidad, el monto máximo de la multa que puede imponerse a una empresa por prácticas comerciales restrictivas es de 2.000 salarios mínimos mensuales, lo cual equivale a aproximadamente 816 millones de pesos ($816.000.000.oo). Aunque el beneficio ilegal que puede representar una práctica varía en cada caso para la empresa o empresas que incurren en ella, en general ese monto carece de racionalidad económica. Igual ocurre con el monto máximo de la sanción que es aplicable a los representantes legales o administradores que autorizan, toleran o ejecutan una conducta anticompetitiva. Según las normas actuales, el monto máximo es de 300 salarios mínimos mensuales, lo que equivale a unos 122 millones de pesos ($122.000.000.oo). La experiencia internacional, incluso en un sistema legal que nos aplica, como es el de la Comunidad Andina sobre competencia, muestra que el nivel de las multas debe ser congruente con el volumen de ventas de las empresas que actúan anticompetitivamente. También debe tomar en cuenta el beneficio que la práctica representa para tales empresas. Por lo tanto, multas sustanciales significaría mayor efectividad en la represión.

ADOPCIÓN DE PROGRAMAS DE INDULGENCIA O EXONERACIÓN: Ante la complejidad de probar la existencia de un cartel sobre la base de indicios, la adopción de programas de indulgencia o exoneración es una herramienta cada vez más frecuente internacionalmente. Al exonerar u otorgar un tratamiento indulgente a aquellas personas y empresas que intervienen en un cartel, pero que colaboran con la autoridad de competencia en su detección eficaz, mediante la revelación de evidencia y de los demás partícipes, se desincentivaría ese tipo de práctica.

OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS: Bajo las normas legales actuales, con el objeto de terminar la investigación, los investigados pueden proponerle a la Superintendencia el otorgamiento de unas garantías de que suspenderán o modificarán la conducta por la cual se les investiga. Dicho ofrecimiento se efectúa antes de cerrar la etapa probatoria. Sin embargo, consideramos que si existe interés genuino de los investigados en modificar su comportamiento en el mercado, debe expresarse con prontitud. Solo así se evitaría el esfuerzo y el costo en que incurre la Superintendencia en una investigación. Es decir que entre más cerca se encuentre la Superintendencia de concluir una investigación con éxito, menores posibilidades debe tener el investigado para dar por terminada la investigación por ese medio y mayores deben ser las consecuencias adversas que resulten por su conducta. Así se evitaría, entonces, el realizar esfuerzos innecesarios de investigación.