En una economía de libre de mercado como la nuestra, es premisa que el nivel o grado de regulación depende de las condiciones de competencia del respectivo mercado, pues la finalidad de la regulación no es otra que simular la existencia de condiciones competitivas en mercados carentes de competencia, para promover la eficiencia y, consiguientemente, para que a los consumidores se nos ofrezcan bienes y servicios de mejor calidad y a precios competitivos. En otras palabras, las autoridades de regulación deben aplicar aquel principio básico que establece que “la competencia donde se pueda y la regulación donde no es posible la competencia”.
No obstante lo elemental de este principio, las autoridades de regulación se ven avocadas a la dificultad practica de determinar si el mercado de un determinado producto o servicio es realmente competitivo y el área geográfica donde se presenta tal situación, para determinar la necesidad de regular o desreglar un mercado. Pues bien, la herramienta útil para tal propósito es el análisis del mercado relevante bajo la perspectiva de la ley de competencia, pues bajo este ordenamiento se determina los productos que son considerados por el consumidor como sustituibles o intercambiables entre si en virtud de su precio, características y uso. Para ello, como lo hemos indicado en artículos anteriores, es necesario plantearse la siguiente pregunta ¿Si existe un pequeño pero significativo incremento en el precio de un producto o servicio, a que otros bienes o servicios se cambiarían los consumidores? Si la respuesta a este interrogante es que existen otros bienes o servicios a los cuales los consumidores dirigirían su decisión de compra, hay que incluir estos dentro del mismo mercado relevante, pues para los consumidores los mismos son intercambiables entre si.
Ahora bien, si dos productos o servicios son sustituibles entre si, no tiene sentido alguno efectuar la regulación por productos y/o servicios, pues amen que la sustitubilidad puede evidenciar la existencia de competencia efectiva en el respectivo mercado y, por ende, la no necesidad de regulación, esa regulación por producto o servicio puede conllevar un escenario en el que los dos productos o servicios que compiten entre si queden sujetos a reglas diferentes, generándose una asimetría en la regulación, lo que podría conllevar la creación de barreras artificiales a la competencia, generándose un efecto contrario al que se quiere con la regulación.
En los mercados de servicios, como lo es el sector de telecomunicaciones, donde existe la tendencia a la sustitución de servicios, el análisis de los mercados relevantes y, por ende, la evaluación de la situación de competencia, debe ser efectuado periódicamente, con el fin de incorporar los cambios que pueden presentarse, previendo el fenómeno de la convergencia pues, se reitera, las obligaciones reglamentarias ex ante que implica la regulación, solamente deben ser impuestas en ausencia de competencia. Por tanto si la autoridad de regulación en esas revisiones periódicas llega a la conclusión de que un mercado regulado es realmente competitivo, debe proceder a la desregulación, eliminando las obligaciones que fueron impuestas con la regulación.
De igual manera en los denominados mercados conexos, donde si una empresa tiene posición dominante en cierto mercado, como puede ser en un mercado ascendente de infraestructura, se puede considerar que lo tiene igualmente en un mercado estrechamente relacionado con el anterior, en virtud de los vínculos de ambos mercados, como puede ser un mercado descendente de servicios, la regulación no necesariamente debe ser para ambos mercados, pues si las obligaciones ex ante para el mercado ascendente conlleva una efectiva competencia en el mercado conexo, no es necesario la regulación en este ultimo.
En suma, las obligaciones ex ante que implica la regulación solamente deben imponerse en los mercados donde no existe una competencia efectiva, para lo cual las autoridades de regulación deben utilizar la herramienta del análisis de mercados relevantes que utilizamos las autoridades de competencia, lo que conlleva la necesidad de la cooperación, asistencia y asesoramiento de la autoridad de competencia a los entes reguladores sectoriales, a efectos de que estos tengan en cuenta los efectos de la regulación en la competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de competencia, no puede limitar su actividad a la represión de las practicas comerciales restrictivas de la competencia, sino que debe enfocar su actividad igualmente a apoyar a las autoridades regulatorias sectoriales para incrementar la competencia, lo que redunda en el mejoramiento de la eficiencia y el bienestar de los consumidores.
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