Por: Jairo Rubio Escobar
Superintendente de Industria y Comercio

Uno de los temas que más controversia ha generado en nuestro país en materia de competencia, es el relativo a la naturaleza de la entidad que debe conocer de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia y sobre el control ex ante de la integraciones empresariales.

Y aunque esta controversia ha sido resuelta por expertos internacionales que han analizado el tema, a favor de una autoridad única, como se planteó en artículo anterior, hoy queremos llamar la atención sobre la necesidad de que esa autoridad única, sea colegiada, especializada e independiente, lo que llevaría a que estas funciones que actualmente están asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio –que tiene la cláusula general de competencia- y a las Superintendencias Financiera y de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión Nacional de Televisión y al Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, sean transferidas a esa autoridad única.

Son varias las ventajas que el país puede llegar a obtener si contara con una autoridad administrativa única y especializada que en adelante cumpla estas funciones de vital importancia para la competitividad de nuestro país y para el bienestar general de los consumidores. En primer lugar, su desvinculación plena de cualquier interés sectorial. La competencia económica puede envolver conflictos entre diferentes sectores. Por consiguiente, no parece consistente que la autoridad encargada de reprimir las prácticas comerciales restrictivas de la competencia, cumpla simultáneamente tareas de control y vigilancia, regulación o de solución de controversias individuales entre empresarios.

Pero hay otras razones, la mezcla de funciones administrativas y jurisdiccionales que ejerce actualmente la Superintendencia de Industria y Comercio, por ejemplo, no solo plantea problemas complejos de organización interna, sino que confunde el propio mercado. En nuestro medio, para muchas personas no es fácil distinguir entre la función de dirimir disputas por actos de competencia desleal y la función de represión de conductas empresariales anticompetitivas, vale decir, con impacto sobre la eficiencia en el funcionamiento de los mercados y, por consiguiente, sobre el bienestar general de los consumidores. Precisamente esa confusión se refuerza cuando es la misma autoridad la que cumple una y otra función.

La autoridad única y especializada haría posible un tratamiento simétrico de conductas similares sin importar el sector económico en el cual se presenten prácticas anticompetitivas y permitiría que los controles previos sobre integraciones empresariales respondan, no solo a la estabilidad del sector, para lo cual están las entidades de control y vigilancia, sino a la necesidad de salvaguardar la competencia efectiva, que es el interés legitimo protegido con el control previo de las integraciones empresariales. El efecto que se conseguiría seria que ningún sector se vea beneficiado, en perjuicio del bienestar general de los consumidores, por la inacción, por falta de especialización, de la autoridad encargada de reprimirla. Se respondería, entonces, de modo eficaz y oportuno a la necesidad de represión de prácticas negativas para el funcionamiento eficiente de todos los mercados.

La materialización de estas ventajas exige que esa autoridad única y especializada sea un cuerpo colegiado. La complejidad de los mercados y las implicaciones que una práctica comercial restrictiva puede tener sobre múltiples sectores, son significativas. Esto es igualmente cierto cuando se trata de decidir si se objeta o no una integración empresarial. En tal sentido, ordenar la separación de activos o el condicionamiento de una integración, exige la ponderación de múltiples factores legales, económicos y técnicos. Determinar, entonces, la legalidad de una práctica hace necesario articular múltiples elementos de juicio, tarea que –a no dudar-. podría cumplirse mejor bajo la responsabilidad de un cuerpo colegiado. En otras palabras, lo que se propone es asignar a un cuerpo administrativo especializado colegiado, la tarea por la que hoy responde en últimas un funcionario, que es el propio Superintendente de Industria y Comercio. La experiencia internacional tanto en países avanzados como de desarrollo similar al nuestro, muestra que este tipo de estructura y organización es deseable y operativo, pues la responsabilidad de enfrentar a los investigados en una práctica comercial restrictiva, que normalmente son empresas con alto poder político y económico, no puede recaer en una sola persona.

El perfil antes descrito es necesario pero no basta. La independencia del órgano de defensa de la competencia parece un elemento central. Como se anoto en precedencia, la defensa de la competencia supone la existencia de una autoridad independiente frente a intereses sectoriales por razones de imparcialidad. Supone también su independencia de otras tareas, para concentrarse eficazmente en la represión de las prácticas que comprometan el bienestar general de los consumidores. Pero también puede ser aconsejable la independencia frente al Gobierno. Ésta parece surgir de la necesidad de separar funciones de regulación sectorial, propias del Gobierno Central, de la tarea de prevenir que determinadas prácticas afecten la eficiencia general de todo el aparato productivo. La defensa de la competencia, entonces, puede requerir que quien examine las prácticas que la restringen, lo haga con criterios distintos de los que convencionalmente se aplican para promover sectores o mercados específicos.

El Gobierno actual ha sido especialmente cuidadoso en preservar la independencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, ese logro es una cuestión de hecho. Es el resultado de la concepción institucional de quien lo preside. Pero nada garantiza que bajo concepciones institucionales diferentes pueda preservarse esa independencia.

Todo lo anterior sugiere que es oportuno, dejando de lado intereses particulares e institucionales, plantear la propuesta de crear un órgano único, especializado, colegiado e independiente, que se encargue de reprimir las prácticas comerciales restrictivas de la competencia y de ejercer el control previo de las integraciones empresariales.