Por: Jairo Rubio Escobar
Superintendente de Industria y Comercio de Colombia
En los años recientes se ha observado una proliferación de los acuerdos de comercio regionales incluyendo aquellos que contiene cláusulas relacionadas con la política de competencia. Estos acuerdos de tipo bilateral, regional o plurilateral han sido objeto de apreciaciones de distinta índole por parte de los países, lo cual ha generado un interés en conocer las motivaciones de éstos en sus esfuerzos de cooperación, así como la manera de fomentarla.
El libro que publica la UNCTAD en la ocasión de su Quinta Conferencia de Revisión del Conjunto sobre Competencia en Antalia, Turquía (14 al 18 de Noviembre de 2005) engloba una serie de capítulos de interés para los diseñadores de política pública y negociadores de acuerdos de comercio, en especial de aquellos que incluyen capítulos de competencia. La publicación representa un importante esfuerzo por conocer con profundidad las motivaciones de los países, lo cual permite obtener lecciones de la negociación y aplicación de las normas de competencia en acuerdos regionales de comercio sur-sur y norte-sur.
La investigación llevada a cabo por la UNCTAD contó principalmente con el apoyo de instituciones de competencia de países en desarrollo, expertos y asesores bajo la orientación de la Sección de Políticas de Competencia y Protección al Consumidor de la secretaría de la UNCTAD. Ello implicó consultas a agencias de competencia y de Ministerios de Comercio, así como a otros expertos en la materia, cuyos resultados pueden ser apreciados en el capítulo IV de la investigación de la UNCTAD. Colombia, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, fue igualmente consultada. Los resultados permiten apreciar, entre otros, la importancia de la coordinación y el diálogo entre funcionarios encargados de los temas comerciales y de competencia. Una coordinación adecuada entre éstos es crucial para garantizar un apropiado balance de los intereses de las instituciones que representan los acuerdos celebrados.
Por otro lado, el mismo capítulo destaca la importancia de adecuar las leyes nacionales de los países signatarios a las legislaciones supranacionales derivadas de los acuerdos celebrados. En el caso de los países Andinos, esa adecuación puede ser deseable para asegurar un tratamiento simétrico de las prácticas anticompetitivas, tanto de las que producen efectos transfronterizos como de las que afectan solamente mercados nacionales. En todo caso, aún en presencia de esa adecuación de normas, la cooperación entre la autoridad supranacional y las autoridades nacionales resulta crucial en la Comunidad Andina para hacer cumplir la normatividad supranacional.
En efecto, la decisión 608 de la Comunidad Andina parece ilustrar la relación de tres de los temas centrales analizados en el capítulo antes referido, sobre acuerdos regionales en materia de competencia. Esa Decisión estimula la interacción de la autoridad supranacional con las autoridades de competencia nacionales. Esa interacción hace posible exigir el cumplimiento de la norma supranacional de competencia con apoyo en normas procedimentales de orden nacional. Sin embargo, la base de esa interacción es la cooperación, no la existencia de mecanismos para resolver las diferencias entre las autoridades nacionales y la autoridad supranacional con respecto a una conducta específica.
La Decisión 608 promueve la interacción de autoridades en materia de investigaciones. Para investigar conductas anticompetitivas que afecten los mercados de la Comunidad Andina, vale decir, para investigar prácticas con efectos transfronterizos, la Secretaría General de la Comunidad debe solicitar a las autoridades nacionales, donde se originó o produjo efectos, que investiguen. La investigación debe realizarse de acuerdo a un plan que elaboran conjuntamente la autoridad de la Comunidad y las autoridades nacionales. Es cierto que la norma supranacional permite que las autoridades nacionales intervengan en la práctica de pruebas. Pero ello no significa que exista un poder concurrente entre autoridades nacionales y la autoridad supranacional en materia de investigación. La única autoridad con capacidad legal para conducir una investigación con el fin de reprimir prácticas con efectos transfronterizos, es la autoridad supranacional.
La existencia de un Comité Andino de Defensa de la Competencia no remplaza la función de la autoridad supranacional. La Secretaría General debe someter al citado Comité el informe de la investigación y evaluación que realice sobre una conducta específica. Cabe señalar que ese Comité lo integran representantes de las autoridades de cada uno de los países miembros de la Comunidad. La Decisión 608 admite incluso que las conclusiones de la Secretaría General pueden ser diferentes de las conclusiones y recomendaciones del Comité. En principio, al menos, esas diferencias pueden referirse a la existencia, efectos o legalidad de la conducta que se investigue. Pero en la medida en que la autoridad con facultad para ordenar medidas cautelares o definitivas, o aceptar garantías para dar por terminada una investigación es la Secretaría General, la interacción de ésta y el Comité puede, de hecho, hacer posible que se superen esas diferencias. Ciertamente en derecho esas diferencias no pueden existir puesto que la Secretaría General es legalmente quien califica y da por cerrada la investigación.
Sin embargo, según la Decisión 608 el poder para ejecutar las medidas adoptadas para reprimir la conducta no es de la Secretaria General de la Comunidad Andina. Esta, entonces, conduce la investigación, evalúa las explicaciones de los investigados, declara la ilegalidad de la conducta y decide sobre las medidas aplicables frente a la conducta anticompetitiva. Pero el poder de hacer cumplir esas medidas es atribución de las autoridades de los países en donde las empresas que hayan incurrido en la conducta tengan el asiento principal de sus negocios, o donde la conducta produzca efectos.
Ese reparto de funciones, entonces, hace necesaria la cooperación entre las autoridades nacionales de competencia y las regionales. A pesar de que las atribuciones de la autoridad supranacional no pueden ser ejercidas por las autoridades nacionales, en la práctica las diferencias que pueden presentarse entre autoridades nacionales y la supranacional, como antes se indicó, pueden hacer difícil la ejecución de las medidas adoptadas para reprimir la práctica anticompetitiva. Por esa razón, es la cooperación efectiva de las autoridades de los países Andinos lo que puede hacer posible reprimir los efectos de prácticas anticompetitivas que afecten mercados transfronterizos. La norma supranacional es reciente y aún no ha sido aplicada plenamente en casos reales. La aplicación que se haga en el futuro mostrará en qué medida las diferencias que surjan en la práctica entre las autoridades supranacionales y nacionales son superables. Pero en todo caso sin colaboración efectiva entre ellas, no parece factible hacer realidad la norma supranacional de competencia.
Es oportuno observar que se trata de interacción de autoridades, no de normas. En tal sentido, el capítulo que se comenta sugiere la adaptación de las leyes nacionales a las previstas en acuerdos supranacionales, cuando así esté previsto. Este no es el caso de la Decisión 608. Lo que esta prevé es la coordinación entre las autoridades nacionales y supranacionales para hacer efectivo el cumplimiento de la norma supranacional. La norma Andina permite a las autoridades nacionales practicar pruebas a solicitud de la autoridad supranacional mediante la aplicación de normas de procedimiento nacional. Pero la decisión de si una práctica anticompetitiva afecta mercados transfronterizos andinos, únicamente puede ser adoptada por la autoridad supranacional con base en la normas supranacionales de la Comunidad Andina. Las normas nacionales, a su vez, se aplican sobre prácticas con efectos en los mercados de un país.No es posible, entonces, que surja un conflicto entre normas nacionales y supranacionales. Cada una tiene un ámbito de aplicación separado.
Es pertinente hacer un comentario adicional sobre la separación de ámbitos de aplicación de las normas nacionales y supranacionales. Estas últimas bien pueden servir de modelo para estructurar la legislación de competencia de un país. Por ejemplo tenemos el caso de la decisión 616 de la Comunidad Andina en la cual se prevé que las autoridades Ecuatorianas pueden usar temporalmente la norma supranacional como base de su legislación en materia de prácticas anticompetitivas domésticas. Obsérvese que eso no implica que una autoridad nacional pueda aplicar la norma supranacional andina para reprimir prácticas anticompetitivas con efectos transfronterizos.
La base, entonces, de la aplicación de la Decisión 608 es la cooperación. Esa Decisión no contempla mecanismos de solución de las diferencias que puedan presentarse entre autoridades nacionales y la supranacional frente a una conducta específica con efectos transfronterizos. En tales condiciones, solo mediante cooperación será posible la efectividad de la norma supranacional de competencia. A falta de mecanismos de solución de conflictos, la Decisión 608 busca estimular la interacción constructiva de autoridades nacionales y de la Comunidad Andina para hacer posible la aplicación de las normas supranacionales de competencia en los mercados transfronterizos en la Comunidad Andina. El catalizador de esa interacción y de la efectividad de esas normas parece ser, entonces, la cooperación.
Alvarez, Clarke y Silva. “Lecciones de la negociación y aplicación de las normas de competencia en acuerdos regionales de comercio sur-sur y norte-sur”. En: Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains. UNCTAD/DITC/CLP/2005/1 páginas 125-161.
Ver Op. Cit. Pagina 150.
Este componente de la cooperación puede verse reflejado dentro del análisis de los elementos de integración de la Comunidad Europea que puedenser extrapolables a otros grupos regionals. Ver: Jenny y Horna. “Modernización del Sistema Europeo de la aplicación de la ley de competencia: Lecciones para otros grupos regionales.” En: Competition Proviisions in Regional Trade Agreements: How to assure Development Gains”. UNCTAD/DITC/CLP/2005/1, páginas 285-332.
